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吕良彪:中国法治现代化若干问题之分析

中国律师网 2008-09-01 14:05:06.0 吕良彪

　　中国法治现代化若干问题之分析

　　??在“未来十五年会”上的演讲（摘录）

　　未来十五年会始终关注的，其实是中国的现代化问题。改革开放三十年的历程，正是中国从真正意义上迈向现代化的历史。中国的现代化突出地表现为以市场经济为标志的经济现代化、以民主宪政为标志的法治现代化以及人的思想、精神状态的高度自由与自律为标志的文化现代化。市场经济与民主法治，是一个社会外在的规则，而文化则是其内在的基础与土壤。改革发展走到今天，我们已经越来越深刻地感受到：政治体制改革对于中国未来发展的重要性、紧迫性与艰难性；而宗教精神与和文化支撑的缺失，又使我们的发展缺乏足够强大的底蕴。

　　

　　一、法治的基本问题是平衡公权力与私权利的博弈

　　首先回应前面嘉宾提到的几个问题来展开我今天的话题：

　　第一个问题：中国人“仇富”吗？

　　其实我们不是仇富，而是“仇腐”。我们仇恨的是贪官、是官倒、是官商勾结、是垄断经营、是仇恨为富不仁，一句话，是权力和不义之财的结合。我注意到最近网上的一篇文章写得理直气壮，标题叫做“人们为何不恨袁隆平？！”这背后其实是一个被所谓“仇富”掩盖的“仇腐”问题，是一个缺乏对权力制约导致公共资源和财富被劫取的问题。更深层次，则是社会公平问题，是对“改革开放为什么？”“发展成果究竟被谁享用？是大多数公众，还是极少数特权阶层？”“社会公共资源的权属和分配规则是什么？”这样一些基本问题的深刻拷问。不能很好的回答这些问题，中国的和谐发展将面临巨大危机。

　　

　　第二个问题：中国人的“好吃”与富人的外跑

　　前面有嘉宾提到中国的富豪想方设法把钱抽逃到国外，李肃先生（和君创业总裁）刚才称那是企业家们对外投资的深谋远虑。对此我是不能认同的，最明显的依据就是越来越多的有能力、有资产的人，都想方设法为自己弄上一个外国身份！财富的走向应该是权利人的自由，我们不必对其苛责，也无需为其辩护，但却必须深刻反思背后的深层次原因。

　　我曾经写过一篇小文章探讨“中国人为何讲究吃？”的问题。在我看来，中国人“好吃”那是因为中国人安全感的缺失所致：中国自古就没有对个人权利的尊重与保护的传统与机制，所谓“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”；而即使是在今天，即使是2002年建好的房产，只要有开发商看上，或是因其他原因，也会被拆迁，国人最重要的财产也会被剥夺。中国几千年来官老爷超越规则的恣意，使中国人长期生活在一种对未来的不确定与焦虑之中，没有安全感??用时髦的话说叫“缺乏稳定预期”。在什么都可能被剥夺的情况下，似乎只有吃到肚里的东西最让人踏实吧！

　　稳定的预期是现代社会发展和人权保障的基础，而稳定预期的基本有二：一是法治，二是诚信。

　　

　　第三个问题：关于中国中产阶级的缺失

　　“中产阶级”、“市民阶层”、“公民社会”的缺失，一直是相当部分“精英”扼腕中国发展的“短板”之一。其实从宪政意义上说，这种人群的缺失，表明一个社会缺乏一种成熟的、理性的制约权力的力量。只有公民权利对社会公权力具备一种有效的制衡，所谓民主法治才能施行。

　　

　　第四个问题：关于以低人权为代价的发展道路

　　赵晓教授提到的此种观点我高度认同。解放以来，甚至改革开放以后，中国的发展一直以牺牲个体利益求取整体力量的强大为特色。因此，以发展的“成果”论证牺牲的合法性与合理性也就顺理成章。这是一种典型的强权政治。公平、效率一直是社会发展两个相互矛盾的价值目标，均衡实现这两大价值目标是社会和谐发展的根本。中国改革开发以来长期以“效率优先、兼顾公平”为原则，有其历史必然性。现在，到了强调公平的时期了。本届政府一直格外强调民生，同样有其历史必然性。只是矫枉不可过正，必然均考虑公正与效率这两大基本价值目标的均衡。

　　

　　第五个问题：关于温和变革与激烈革命式的改革

　　我几乎从来不认可疾风暴雨的、革命式的社会变革，古今中外的历史一再证明，所谓“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”的革命浪漫主义，对社会的贡献往往远远小于其所造成的伤害。只有春风化雨、深入人心的东西，才可能是和谐的、可持续的，正所谓“随风入夜、润物无声”。那么，作为民间力量，如何去防止公权力这种破坏性的浪漫呢？这是很值得我们思考的一个问题。

　　

　　第六个问题：关于中国经济发展“推进器”的周期性“熄火”

　　前面有嘉宾提到作为中国经济发动机的某些因素“熄火”了，而且是周期性的一再“熄火”。在我看来，这种富于中国特色的经济短期行为，是现行体制下政治短期行为的必然后果。

　　现今中国的官员，由其直接上级任命；官员“政绩”考核的可笑性，决定中国的官场生态呈现出一种“太监心态”：在我任内，为求短期政绩不亦竭泽而渔；为哄上司高兴不惜吹牛造假。这种政治生态，对社会经济生活的影响是巨大的。

　　

　　第七个问题：关于《劳动合同法》

　　刚刚有来宾提到对于《劳动合同法》的出台，企业家们的反响很强烈，认为影响到企业的发展，是一部“恶法”。俗话说“屁股决定大脑”，立法理应是各种利益及其代言人声音的平衡。劳资纠纷几乎是一对永远的矛盾，资本占优的情况下，劳动者无疑处于劣势。《劳动合同法》的出台，以国家公权力的形式对劳动者更多地提供法律救济，显然是对社会公平的一种衡平，其意义勿庸置疑。

　　

　　第八个问题：中国的房地产业是城市化推动的结果吗？

　　对这个问题的答案，看看城市新建的房屋中有多少是被随着城市化进程而新进城的农民购置就可以得到结论了。在我看来，这个问题更多的是一种政治正当性需要与利益瓜分的产物：

　　其一，非民主选举的政权必然存在权力正当性与合法性的问题，执政者的政治自信心也必然受到相当影响。在此种情况下，强调社会的发展也就成为执政者论证政治合法性与政治自信心的最重要手段。而拉动经济进程最重要的部分，就是城市房地产业的高速发展。

　　其二，垄断产生的高利润，有一个利益分配与再分配的问题。有种极端言论，称城市房地产的建筑成本只有价格的百分之二十，其余百分之八十，则由各种利益群体分享。

　　

　　第九个问题：打断你的腿后再象征性地向你道歉，你却发自内心的感恩戴德，深层次原因何在？

　　曾经有一个朋友这样向我形容文革后的拨乱反正与评反昭雪后人们的心态与社会的状态。我提出了形成这种状态的几个基本条件：其一，打断你腿的这个人掌握甚至垄断着社会资源和你过去乃至未来的命运；其二，并非所有被打断腿的人都受到道歉或是赔偿，人为地产生某种稀缺。这是家长而非强盗。

　　回顾中国几千年的历史，我们长期处于权力的神秘化、恐怖化的状态；改革开放以来，我们逐渐处于权力的“威权化”阶段；未来，我们将向着权力的多元化与社会化前进，并最终发展到权力的民主与法治化的阶段。

　　

　　第十个问题：党中央的英明决策能评估吗？

　　刚才嘉宾将这个问题作为一个笑话提出来，我完全理解。－－但，曾经有多少我们认为是笑话的东西，变成了现在的常识性东西呢？我的判断是：党中央的英明决策应该被评估、而且应该有一整套评估的机制与标准。

　　现今中国语境下，党中央的英明决策是公权力最核心的载体。而公权力决策过程中，决策程序的民主与科学，必将使其决定更加英明。而一个理性的、有效的纠错机制，也是一个社会健康和谐发展的应有之义。

　　

　　总结上面十个问题，其共性在于公共权力决策的过程当中，私人，我们每一个平头老百姓，能不能有所作为，能不能够对它说一声不，或者有说有什么方面给我们一些救济。曾有哲人将政治喻为“不得不承受之恶”??诚然，人类历史最基础的博弈在于公权力与私权利间的博弈。如何集合公民权利以制约公权力的恣意，成为法治社会最基本、最核心的课题。

　　我由此想到中国历史上的几个事件：

　　第一个是秦始皇焚书坑儒。为什么要焚书要坑儒呢？因为你脑子想得太多了，而思想的自由是专制的天敌。这也就不难理解为何中国历朝历代都有“文字狱”－－你想多了，老子就把你活埋掉。于是“民可使由之，不可使知之”成为历朝历代统治者的“政治智慧”。

　　第二个是《左传》上记载的众史官为了写定“崔杼弑齐君”而竞相陨命。这让我强烈感受到，在中国要记载和传播一个历史、一个事实，往往是要付出血与火的代价。

　　东欧、台湾的变化，其轨迹首先都是思想的自由，思想的自由带动了表达的自由，这种表达的自由有两个方面，其一是出版的自由，其二，是新闻的自由。在这样一个表达自由的推动之下，产生了一个集会的自由。像以前我们坐在这儿讨论??在很长历史时期内，我们今天这样的聚会都是被严禁的。集会的自由后面往往跟着结社的自由，而结社的自由必然导致政党真正多元化，政党多元化必然动员一党执政的基础。

　　中国的改革就是“变法”，几千年来莫不如此。然而中国的改革自古以来都是自上而下的对社会的强迫，而不是由社会自然进步，由下而上或上下结合的东西，是恣意的权力的产物。所以，中国几千年的发展，甚至直至到1978年，我们都只有一种权力的声音，作为公民应有的私权利几乎是不存在的。

　　在这样一片肃杀中，慢慢产生了三种“异类”人群：一是学者，为社会提供自由的思想；二是记者，记载和传播事实；三是律师，用规则的力量对权力的恣意说“不”。从工具价值而言，上述三类人群都可能沦为权力的工具；但从主体价值取向而言，上述三类人群都应该是“三个代表”：“公民私权利的忠实代表、社会性理不同声音的忠实代表、以私权利制约公共权力的忠实代表”。而法治的基本任务，就在于平衡公共权力和公民私权利之间的博弈。

　　

　　二、过去三十年中国法治现代化之回顾

　　回顾三十年，展望未来十五年，显然是一个过于宏大的叙事。作为律师，我试图从律师“三个代表”属性的视角，对中国法治现代化的进程进行评述并对未来法治进程进行展望。“公民私权利的忠实代表、社会性理不同声音的忠实代表、以私权利制约公共权力的忠实代表”，恰恰是法治最基本的三个问题。

　　第一，“公民私权利的忠实代表”，折射出人权保护三十年来得到飞速的发展，尤其是人权保护已明确写入宪法。

　　首先是人身权的保护。例如“孙志刚事件”导致收容审查这一严重侵害公民人身权利的制度得以废除。再如死刑适用的范围和执行的方式，无论在立法、司法还是执法领域，都要文明和进步得多。又如“卖淫嫖娼被抓必须通知家属”是保护公民人身权利的重要体现－－一个人的人身权利、自由权利受到限制的时候，你必须告知他的家属。这种通知是基于对当事人权利的保护而不是处罚，不是像某些公安人员所说：“原来罚得太轻了没有用，你要告诉他老婆他就不敢嫖了”。这是我们非常错误的理念。

　　对于人身权利的保护，有几个案件必须提到：一是在四川李桂芳因为吸毒被关押无人通知家属，致使其三岁女儿李思怡在家里被活活饿死；二是18岁的处女麻旦旦硬被公安以嫖娼为由拘留了15天。三是“陕西夫妻看黄碟”事件－－夫妻在家看成人片都要被公安强行闯入抓走，公共权力对于公民权利的不法侵害严重到这样一种程度，引起公众高度关注，通过媒体集中民意，促进了社会制度的进步。

　　其次是人的自由权，包括思想的自由、表达的自由。“文革”后“伤痕文学”的盛行、“性文学”的张扬，其实都体现一种思想的解放与反思。表达的自由，集会的自由，结社的自由，选择的自由，政治参与与监督的权利。

　　值得一提的是，目前公众、媒体的表达空间还是非常有限的。

　　第三个方面是财产权的保护。

　　突出标志是私产保护的入宪，是专门通过了《物权法》。从“一大二公、割资本主义尾巴”，到“私营经济是社会主义公有制经济的必要补充”，发展到“私营经济成为社会主义经济的重要组成部分”。宪法和法律平等的保护各种财产权利，我觉得这个就是一个进步。

　　第四个方面是是私权利的保护问题。

　　私权利保护问题，有一个很时髦的词，叫具体法治。作为律师，我不喜欢做宏大叙事，不喜欢洋洋洒洒，而是希望通过一起起案件、一个个的事件去关注，去维护。在此过程当中，去实现我作为一个律师的价值。随着法治的进程，权力的行使日趋制度化、法治化，私权利通过媒体、通过诉讼、通过民意代表等多种方式表达声音，解决问题，维护权利。

　　

　　第二，“社会理性不同声音的忠实代表”突显社会的进步。

　　这个社会的进步，表现之一就是能够巨大地包容性，各种观点，各种声音，各种利益及其代言人，都能找到其应有的位置。

　　上面讲的一个《劳动合同法》的问题，有的人提出来，《劳动合同法》是不是让老板很难受，我觉得是一种利益平衡的问题。是所谓屁股决定大脑。每个屁股后面是你的位置，是你的人生观、价值观，你的利益，那么，各种利益，各种声音在一个社会当中，如何去平衡，我觉得这是一个质问的问题。

　　比如在国际改制过程中有人提出“冰棍效益”，提出国有资产的贬值问题；郎咸平则提出因信托责任缺失导致的国有资产流失问题，并形象地比喻为“小保姆当上女主人”。再如早些年我们以巨大的资源消耗为代价对GDP的过度追求引发的争议，到绿色GDP发展理念的提出；我觉得这些东西都是理性的不同声音，都值得欢迎。甚至包括对奥运金牌的追求问题，对举国体制的反思问题，都能够有不同的声音出现，这是一个社会成熟与进步的体现。

　　

　　第三，“以私权利制约公权力的忠实代表”深刻表现了私权利与公权力的博弈，推动了社会的进步。

　　我认为权力的制约来自两个方面：一个是来自于权力的内部，典型者如孙中山先生五权宪法中的监察权。从古至今，来自权力体系内容的制约并不缺乏。二个来自于权力的外部，是否有权力之外的力量对权力的监督是法治与人治的重要分野。来自权力外部的制约我总结起来有下列方式。

　　第一种是在野党。作为一个在野党的政党，是以一个公众集合体的形式对权力的制约，其效果是最为明显和巨大的。

　　第二种是公众传媒。媒体我认为它只是一个工具，作为工具的属性它是分裂的。它宣传教化的功能是权利的工具，它监督制约的功能是制约权力的工具。“孙志刚事件”，给我们提供了一个媒体制约权力很好的范本。当孙志刚走在广东的大街上，抓起来然后关到收容所被打死了以后。大家纷纷反思这么一个规则的合理性问题。于是学者提出意见，大众提出意见，大家通过媒体把大家分散的个体的弱小的意见集中起来，这就形成一种公众的意志。个人是弱小的，但是，这种公众意志起来了以后，让它就可以和强大的公共权利去抗衡，去博弈，公共权利不得不倾听这样一种声音，进而改变这种现实当中的不合理的规则。

　　我认为孙志刚事件，媒体集中这样公众的意志去和公共权力相抗争，去改变它的意志，使这种新闻影响力上升为一种制度影响力，这就是法制的具体实现最重要的方式之一。

　　第三种是程序公正的力量，前面提到曾经有一个中国城市和美国城市结成友好城市。中国市长说，兄弟，到我这儿来访问访问吧，美国市场长，我不敢去。为什么呢，我这个国会没批，我没这个预算，没钱去。中国说，兄弟，你来，有朋自远方来，不亦乐乎。钱我给你包了。

　　那么，这样一种权力的恣意和缺乏规制，如何去约束它呢？现在有一个很好的制度叫做“民告官”。这就是说律师和当事人运用程序的力量，把行政权力放在法庭上，通过独立的司法对行政行为进行一个考量，对公共权力的行使说“不”，我觉得这是一个很有意义的事情。

　　近来西北某省一个城市在大肆搞拆迁，为了怕律师给他找麻烦，把当地的政府索性把所有律师聘为政府顾问，然后就不能代理对方了。所以，当时的老百姓打官司找不着律师了，这也是一个很具中国特色的“政治智慧”。

　　第四，我觉得还有一点很重要，民间财富的积累与渗透问题。

　　一个群体维护自身权益的基础是其所拥有的社会资源。民间财富的增多，打破了国家对社会物质财富的高度垄断。从而使市民社会的形成、民间力量的强大、对社会发展的影响等等，具备一种可能。

　　政党、传媒、司法、民间财富，是私权利制约公共权力的基础。

　　

　　三、中国法治现代化前瞻

　　我曾经在国企改制如火如荼的时候做过一个演讲《国企改制是一个宪政问题》。我觉得中国到目前为止最大的问题就是政治体制的问题。政治体制对经济社会发展的影响问题，说到底就是一个怎么管好权力的题，是一个宪政问题。

　　中国特色的民主宪政的核心在于处理好执政党自身的完善与社会监督的问题。我们现在处于一个思想更加自由、经济社会高速发展、全球化进程不断深入的大背景下，中国法治现代化不可避免地既立足于中国特色又面对世界潮流。三十年经济体制对政治体制改革提出了要求，提出了置疑，提出了挑战。中国改革目前随着私有权利、公民权利的不断扩张，已经开始呈现出一种权利自下而上和自上而下相互结合的这样一种趋势。

　　第一个问题：关于中国的宪政。

　　中国经历了权力的神秘化、恐怖化阶段，我们文革死了多少人？！到现在是一种权力的威权化，前面我们提到的“家长式”的权力架构。我们正在走向权利的社会化与多元化，因为我们这个社会民间的力量已经越来越强大。

　　各种力量的对比、抗衡、博弈更加多元、更加丰富，最后必然导致的结果就是权力的民主化与法治化。这是我对未来权力走向的基本判断。

　　中国法治现代化发展的途径，我觉得是两个方面：

　　一是党内民主的问题。中国的问题绝单单是共产党的问题，更不是把共产党换了就可以解决问题的问题。党内民主是一个很重要的事情。我们现在提到了执政党能力建设问题，提到了依法治国建设社会主义国家的问题，这是执政党一个自省的问题。另外我看现中组部部长李源潮在江苏当书记的时候，做了很好的实践，比如说原来书记决定的事情，到书记办公会，再把书记办公会的权力下放到常委会，再把常委会决定干部这些权力扩大到党委会，决定一个干部是党委集体决定的。我觉得这种来自执政党内部的积极的动向是值得关注和欢迎的。

　　二是来自权力外部的监督，多元化的监督。我刚刚讲到几点。像在野政党的监督，媒体的监督，公众的监督，程序监督，还有民间力量等等其他的一些监督，以及来自国际力量的影响等等，都在里面。

　　第二个问题：关于人权保护。

　　“汶川地震”彰显“以人为本”的理念。中国人权的保护必然进一步走向成熟，但目前存在的问题还是不少的，有些甚至还非常严重的。时间原因，不展开阐述。但总体考量，我国的人权保护“毕竟是在前行”。

　　第三个问题：社会和谐发展的问题。

　　简而言之，我认为妨碍中国和谐的最大问题，一个是法治，二个是诚信。法治问题我们已经讲得很多了，是规则本身以及对规则尊重与遵守的匮乏。其次是诚信，包括政府的诚信，包括企业的诚信，包括个体人诚信。现在的问题在于，我们很多人内心是没有信仰、没有底线和彼岸世界的。大家都觉得诚信是让我吃亏的东西。在我看来，诚信一种资格，一种信誉，一种财富，更多的可能是一种保险。

　　最后，我想用一句话来结束今天的发言：我希望法治成为我们的信仰，诚信成为我们的本能。

　　谢谢大家！

　　

　　提问1(李林)：

　　我不希望吕律师回答我的问题，只纠正谈话中的两个小错误，不是我们开幕式花了三千亿。所以，刚才你的话我同意，有一不句话我同意，人的屁股决定他的大脑。就是说，一个人能活在他的童年经验中，你作为律师，你的思维判断，你可以放大一个东西，就是你活在你的童年经验中。那么，还有一个小错误，“民可使由之，不可使知之”断句错了。“民可，使由之；不可，使知之”，意为如果老百姓可以做到自我节制的话，我就由着他。如果老百姓不能做到自我节制的话，我要使其知子，使其知道这个道理，训诫他。所以，中国首先讲一个治理的社会，其次是一个法律的社会，这才是我们一个民族的本性。结合上午的发言，我希望我们做学术的，在具有一个比较学的实言。比如比较法学，比较宗教学，比较文化学，包括刚才程总谈的。比较思维学，当然，可能您也活在您的童年中，您把唯理论和经验彻底隔离开了。但是，经验的背后可能有它的神学思维，就是我们一切的视野都要打开。

　　

　　童媛春：

　　李林是我们启迪俱乐部乃至于清华科技园的首席文化专员，他的认知方式出发点，以及使用的工具，都是用文化的分析来做的，我相信也是善意的。

　　

　　吕良彪：

　　感谢批评指正。

　　《论语•泰伯第八》中没头没尾地记了句：“子曰民可使由之不可使知之”，就这句话，有两种句读法，意思截然相反：

　　其一，子曰：民可使由之，不可使知之。

　　其二，子曰：民可，使由之；不可，使知之。

　　前者一般被那些羸弱得没有半点生命力与自信心的统治者或政府采用，因为只有愚蠢的百姓才能被愚蠢的政府摆弄；后者则是政权初兴之时勃发生命力的自信之语。统治者与被统治者的智商必须是大体相当的，否则这政权难以持久。我敬佩李先生的博学，但以一种认识去指责不同的认识是错误的恐怕未必严谨。孔子是倡导“有教无类”的大教育家，不是吃官饭的文人，我相信，后者是他老人家的本意。我想说的是，包括孔夫子在内的话语，时常被统治者曲解甚至阉割以为己用，是中国政治生活的常态。

　　我不否认童年对人的影响，但“每个人都生活在童年中”这样的论断是我所不认可的。“屁股决定大脑”，屁股后面是一个人的位置，一个人的价值观，一个人的利益，一个人认识和判断事物的角度，这些东西往往决定了人的取舍。我从不排斥比较学意义上的研究。确实，我们应该尽可能地打开窗户，开阔视野。

　　

　　

　　吕良彪：

　　对于周老师的评述，我做三点回应：

　　第一，我们不要怕乱，我也坚信我们不会乱。

　　童媛春：乱只能乱到敌人。

　　吕良彪：

　　只是“敌人”也未必就“乱”。台湾“乱”么？，俄罗斯“乱”么？我看未必。我的切身感受是那边应该比我们先进。我们看到的只是经过意识形态过滤的所谓的“乱”罢了。我觉得要用历史的眼光，要用中外比较的眼光，用世界的眼光，来看待和判断。

　　第二点，我写的文章包括今天的演讲，一直都强调我们面临着相互矛盾的价值目标取向。长期以来，效率和公平或者说权利之间的这样一种矛盾是我们长期都存在的。我一再使用BALANCE这个词，中文叫均衡、平衡。要在这两个相互矛盾的价值目标当中寻求一个均衡点。

　　我们前期牺牲公平，也牺牲了效率，去满足一种政治狂想。然后在经济极度匮乏下，我们必然要一条腿先迈出去。但是一条腿迈得过远，另外一条腿没有跟上的时候，是一定会出事的。所以，可能有的时候，得往前走一点，有时那个往前走一点，我觉得这个确实是有个政治制度的问题，确实是有这么一个现实需要的问题。

　　我们现在提出和谐发展，绿色GDP都是这么“均衡”一个体现。而且这样一种价值目标的体现背后都是有利益群体的，这些利益群体也都有他们代言人的。他们这些利益群体和代言人博弈来保证我们这个社会大体是非常协调的往前走，我还是认为现实还是有它的必然性的。

　　第三点，关于法制。现在在全球化背景之下，已经不存在严格的大陆法系和严格的英美法系之间的分离。按英美法系的说法，司法法律它是一种行为，是一种规则和行为的结合。所以，它不太重规则，而是衡量一种人的行为。但是，它现在也越来越看重成文的规则。同样，大陆法系有像英美法系，强调先例的尊重。两大法系有一种相互的融合，相互的转变。我们在这样一个全球化背景之下，我们不要刻意地固守认为我们就是什么样的一种方式，我觉得只要对我们的发展有利的，都可以拿来参考，都可以适用。

　　

　　

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