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　　据8月3日的《新民晚报》报道，奥运开幕前夕，某精明的餐馆瞅准商机，开发出一系列“匠心独具”的奥运菜肴，其中“鸟巢膀丝”、“水立方鸭舌”颇受欢迎。餐桌上，由鸭膀切成丝后堆出来的“鸟巢”错落有致，用蓝色的果冻包裹鸭舌码成的“水立方”晶莹剔透，乍一看，这些袖珍版的奥运场馆，还真有几分神似。同行见状，也纷纷效仿，一时大赚其道。但有人诘问，商家能不能视“鸟巢”的所有者、设计者、和施工者们所付出的辛勤汗水于无睹，随意将“鸟巢”搬上餐桌，坐享“鸟巢”所带来的商业利益？

　　“鸟巢”是国家体育场，这幢外观看上去象一个巨大的鸟巢形状的建筑物的非正式的名字，“鸟巢”只是通俗叫法，但几乎所有的媒体，包括有官方组织，在称呼上都把“鸟巢”等同于国家体育场。“鸟巢”的所有者是国家体育场有限责任公司。将“鸟巢”搬上餐桌只是媒体的一种形象说法。实际上，准确的描述应当是用某种可食用的材料做成类似“鸟巢”形状的菜肴，并冠于“鸟巢××”的菜名，同时将其写入菜单，以此为噱头招引食客，达到谋利的目的的这样一种行为过程。进一步剖析该行为，可以看出关键的两点：一是，模仿“鸟巢”外观和结构，制成一个形似于“鸟巢”的物体；二是，对该物冠于包含“鸟巢”字样的名字。

　　对上述“鸟巢”搬上餐桌的行为，笔者认为，至少会涉及以下几个法律问题：第一，“鸟巢”的商标权保护问题；第二，“鸟巢”的著作权保护问题；第三，“鸟巢”作为一个知名建筑物的名称保护问题。

　　“鸟巢”二字已被国家体育场有限责任公司在国家商标局进行了众多类别商品的商标注册。国家体育场有限责任公司作为商标权人，有权在核定的商品上独占性使用该文字商标，并有权禁止他人未经许可使用其注册商标。如前所述，把“鸟巢”搬上餐桌，实质是商家反复地制作一个外形类似于鸟巢的菜，制成后供人一次性享食；把包含“鸟巢”的字样写入菜单，实质是商家运用这两个文字，将其表现在固定的文档之上。前面一个行为，不涉及对“鸟巢”二字在商品上的使用，后一个行为，一方面是没有仅仅使用“鸟巢”二字，另一方面，也因为国家体育场有限责任公司的“鸟巢”商标并非驰名商标（至少目前不是），不会造成消费者误认、混淆，故，也不会涉及“鸟巢”的商标专用权。因此，从商标法律制度来看，将“鸟巢”搬上餐桌，并没有侵害到权利人的合法利益。

　　“鸟巢”（国家体育场）是一个带有独创性的建筑物，其所有者、设计者，施工者可以说都投入了创造性的劳动。姑且不论，法律和当事人的约定，会把“鸟巢”作为一个建筑作品的著作权赋予谁，但其终归是享有著作权的。享有著作权，就完整地享有了著作权的各项权能。与“鸟巢”搬上餐桌联系最密切的莫过于复制权了。复制的方式是多种多样的，有平面到平面，平面到立体、立体到立体、立体到平面等多种。参照“鸟巢”的外观，用鸭膀切成丝后堆成一个“鸟巢”，这样的行为算不算复制呢？复制具有作品内容的再现性、作品表达形式的重复性等基本特点。观察本案，饭店厨师在不具备建筑学知识的情况下，用鸭膀丝堆成“鸟巢”只是极其粗糙的外观，至于“鸟巢”的详细框架和内部结构，“膀丝鸟巢”是无法体现的，更是无法重复的。因此，餐桌上的“膀丝鸟巢”，可以排除是对国家体育场“鸟巢”的复制，应当不认为侵犯了“鸟巢”的建筑作品著作权。

　　“鸟巢”作为北京奥林匹克运动会标志性建筑，一直是民众关心的热点，这幢形似鸟巢的庞大建筑物的知名度似乎不亚于奥运吉祥物、奥运火炬等奥林匹克标志。但不同于它们的是，“鸟巢”并不属于奥林匹克专用标志的范围，因而不能享受奥林匹克标志专有权的保护。又根据国务院的《特殊标志管理条例》的有关规定，“鸟巢”二字依法也难以认为是特殊标志，无法用特殊标志权给予保护。最后，“鸟巢”能否寻求民商法上的名称权保护呢？名称权是是企业表示自己的名字而产生的权利，一般应依登记而产生。“鸟巢”的名字是通俗的形象叫法，据设计者述，在设计评审中叫“B11”号方案，在提交方案的说明文本中用过“鸟巢”，来描述该方案结构编织的特点，以便让人们更形象地理解，后来几乎所有的媒体报道用的都是这个名字，但到底是谁最先叫 “鸟巢”的，则无从考证。因此，可以看出，“鸟巢”既不是企业的名称，也未经过任何登记，当然无法享受企业名称权的保护。

　　综上，把“鸟巢”搬上餐桌，从商标权、著作权、名称权等法律角度来看，都没有侵犯有关权利人的各项权益。看来，这是商家一次成功的“隐性推销”。

　　（作者：陶光辉，江苏薛济民律师事务所，电子邮箱：leotao@163.com）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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