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律师的哲学解剖

中国律师网 2008-08-18 13:35:55.0 赵霄洛

　　[作者] 赵霄洛北京众鑫律师事务所上海分所

　　“不要仅仅因为目前马克思主义政治哲学不那么吃香了，就轻易拒绝了这样的看法，即一个职业界的某些典型的思想模式可能有一些经济上的原因。”－－理查德•A•波斯纳

　　在律师研究中，许多学者、律师都认为，律师制度属于上层建筑，因此，律师也属于上层建筑。遗憾的是，依据马克思主义的经济基础与上层建筑的理论来分析律师（职业或行业）的状况，我们就会认识到，律师并不属于上层建筑，而是属于经济基础。

　　众所周知，经济基础是指社会结构中的经济关系体系，主要包括生产资料所有制、生产过程中人与人之间的关系和分配关系这三个方面。一个职业或行业是否属于经济基础，就是要看在这个职业或行业中，是否具有经济基础所涵盖的经济关系体系。律师是以向社会提供律师服务为主要生活来源的职业。律师职业或行业中主要包括合伙人、律师、律师助理、秘书等。律师通过为当事人提供法律服务并从当事人那里获得货币报酬，以维持自身的生存和发展。这种服务与货币的交换是一种最典型最常见的经济关系。律师的生产组织形式主要是以私人所有制为基础的合伙制。正如诺贝尔经济学奖获得者萨缪尔森所说：“律师行业通常以合伙的形式组织，因为他们需要汇集各种才能，以赢得在客户中的信誉。”在律师的合伙制中，“每个人都同意提供一部分工作和资本，分享一定比例的利润，当然分摊一定的亏损或债务。”这种合伙制使得合伙人之间不仅形成了生产关系，而且，更重要的是形成了分配关系。除了合伙人之间的生产和分配关系外，还存在合伙人与聘用律师、律师助理和秘书等之间存在着的生产和分配关系。因此，从经济基础的概念和内涵来看，律师、律师事务所、律师行业应当属于经济基础的范畴。在我国制定的《国民经济行业分类与代码》中，律师被列入商业服务类，代码742。这无疑是正确的。

　　需要指出，律师协会是律师的行业协会或者同业公会。同业公会在11至12世纪的西欧极为兴盛，它们便是黑格尔所说的既非家庭又非国家的自由人的联合组织??市民社会的最初形式。马克思曾使用“行会市民社会”的概念来论述市场经济社会。在马克思看来，同业公会是直接从生产和生活交往中发展起来的社会组织形式。马克思形象地比喻说：“同业公会是市民社会的官僚机构”。同时，马克思敏锐地察觉到同业公会“一般采取有关人员的通常选举和最高当局的批准任命相混合的方式”的矛盾，他认为这是“私有财产和国家之间的对立。”律师公会最早出现在中世纪的英国，《律师会馆》一书对此做了详细的记载。法学家波斯纳描述说：“13世纪末，英国出现了一个明显的法律职业，一方面它与手工业行会有确定的亲缘关系，另一方面它也与现代英国法律职业有亲缘关系。”在现代，律师协会不从事经营，属于非营利性的社会组织；但是，它的经费来自于行业会员即律师、律师事务所缴纳的会费。律师协会的基本职能就是：实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系。马克思指出，同业公会“经管的事务关系到这些领域的私有财产和利益”。波斯纳也指出：“行会是使成员的净收入最大化的一种设置。”由此可见，律师协会的职责主要就是保护和增进律师的共同经济利益。因此，把律师协会归属到经济基础范畴也是符合实际情况的。

　　律师制度属于上层建筑，律师就属于上层建筑吗？对此，应给予否定的回答。我们知道，建立于经济基础之上的是上层建筑，它包括政治上层建筑和思想上层建筑。政治上层建筑是指政治制度、法律制度以及军队、警察、法庭、监狱、政府部门、党派等国家设施和政治组织；思想上层建筑是指意识形态，包括思想、文化、艺术、宗教、道德等等。律师不行使国家的立法、司法、行政等权力，而且，与国家机构不同，律师的收入来自于当事人，而不是国家财政；同时，律师是为社会提供法律服务的，不是政治组织，也不隶属任何政党。因此，律师不应当归属于上层建筑中的国家设施和政治组织。诚然，律师的法律制度属于上层建筑的政治法律制度。但是，律师的法律制度属于上层建筑，并不等于律师就属于上层建筑。我们都知道，许多职业或行业都有法律制度，如会计师有《执业会计师法》，医师有《执业医师法》，公司有《公司法》，证券业有《证券法》，等等，但是，我们决不会以这些法律制度为依据就把会计师、医师、公司和证券业的从业人员等都归属为上层建筑。经济基础与上层建筑是密切关联的。所有属于经济基础的职业或行业都有与之相适应的法律制度。我们经常讲，要完善农业法律制度、工业法律制度、企业法律制度、金融法律制度等等，如果以法律制度为依据来划分职业或行业在社会结构中的位置的话，那么，恐怕所有属于经济基础的职业，就都会成为上层建筑了。这岂不是笑话？如果把律师归属于上层建筑仅仅是对经济基础与上层建筑关系的误读，这倒也无可厚非。值得担心的是，上层建筑的核心就是国家权力，在这种误读的背后，是否隐藏着对国家主义的崇拜和迷信，是否包裹着对律师实行国家化的留恋和向往？如果真是这样的话，那就是十分危险的！

　　从社会整体来看，律师是社会的组成部分。律师属于社会的经济基础，与律师相关的法律制度、意识形态和国家管理机构等则属于社会的上层建筑。同时，律师也是一个相对独立的社会系统。在这个相对独立的社会系统内，律师的社会结构也可以分为经济基础和上层建筑两个部分。见附图。

　　这一图示，尽管有点简单化，但是，比较直观和形象地展示了律师作为一个相对独立的社会系统，它自身的经济基础和上层建筑的范围以及互相之间的关系。如图所示，律师有其自身的经济基础，同时，也有其独特的上层建筑。律师的经济基础包括律师的组织和人员、律师的所有制、律师的生产和分配关系以及律师协会。律师的上层建筑包括律师的法律制度、律师的意识形态和政府对律师管理的机构、人员。当然，律师绝不是一个孤立的社会系统。律师的经济基础和律师的上层建筑，仍分别对应归属于社会结构中的经济基础和上层建筑。在整个社会结构中，律师与经济基础和上层建筑中的其他相关职业、部门和领域都存在联系并互相影响。但是，律师做为一个相对独立的社会系统来说，其发展的根本动因仍来自于自身系统内的经济基础与上层建筑之间的决定性作用和反作用。

　　如图所示，在律师的经济基础和律师的法律制度的关系上，律师的经济基础是第一性的，律师的法律制度是第二性的。法国经济学家让-雅克•拉丰说：“劳动分工导致了代理制的出现。”没有劳动分工就没有代理律师，没有律师就没有律师的法律制度。马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地，法律应当以社会为基础。”律师群体是社会的组成部分。律师不是以律师的法律制度为基础的，而恰恰相反，律师的法律制度则是以律师为基础的。马克思说：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。说到底，律师的法律制度仅仅是对律师的经济关系的“表明和记载”而已。是律师的经济基础决定律师的法律制度，而不是律师的法律制度决定律师的经济基础。

　　律师的法律制度对于律师的经济基础也具有反作用。这种反作用主要表现在对律师的引导、促进和保障作用。恩格斯说：“虽然物质生活条件是原始的起因，但是这并不排斥思想领域也反过来对这些物质条件起作用，然而是第二性的作用。”尽管律师法律制度对于律师的经济基础也有反作用，但是，这仅仅是在律师的经济基础决定律师的法律制度的前提下的反作用。律师的经济基础是第一性的，律师的法律制度是第二性的。律师的法律制度必须适应律师的经济基础，否则“全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革”。

　　在我国，80年代初期，我国把律师定位为“国家的法律工作者”并实行公有制。但是，这一社会定位不符合律师在社会结构中的地位以及固有的经济关系体系。随着律师实践的发展，“国家法律工作者”以及公有制不得不让位给“社会的法律工作者”和私人所有制的合伙制。这一历史告诉我们，律师的社会定位必须在社会结构中处于经济基础的层面，律师的法律制度必须适应律师所固有的经济关系。任何冠以“国情”、“特色”的律师制度最终都无法成为跨越经济规律的例外。给予律师正确的社会定位，及时地使律师的法律制度适合律师的经济基础的需要，才能促使律师事业持续和健康地发展。这是律师的法律制度的制定者所必须牢记的。

　　如图所示，律师的意识形态是建立在律师的经济基础之上的，或者说，律师的经济基础决定律师的意识形态。正如法律经济学派的代表人物波斯纳所说的那样：“一种职业意识形态只是一个结果，是这一职业界的成员的工作方式、其职业生涯的形式和内容以及构成他们日常重复的活动的结果，简而言之，是这一职业的经济和社会结构的一个结果。”

　　律师的意识形态包括律师思想、律师文化和律师道德等。不同职业的经济基础会形成不同职业的意识形态。譬如，律师不能做任何不利于当事人的事情，包括不能揭发当事人的任何已经发生的犯罪事实。这是律师的道德标准之一。但是，对于受害人以及追究犯罪的警察、检察人员来说，律师的这种道德往往又被视为是不道德的。著名美国律师艾伦•德肖微茨说：辩护律师被他的角色所约束，“他不关心公众眼中的‘公正’，或者受害人的权利。他必须尽力使他有罪的当事人得到尽可能好的结局，最好是无罪释放”。他还说，如果要强加给律师所谓的“更高的道德标准”，那就会给当事人强加了一种“更低的辩护标准”，“那将不是好的法律或好的道德规范。”显然，律师与受害人以及警察、检察人员的道德标准是不同的，甚至是有冲突的。因此，我们不能用公众倡导的道德标准来要求律师，而应当以律师的职业道德标准来约束律师，而这就是律师的自身经济基础所形成的道德规范。近来，我国新《律师法》刚刚实施。该法中规定，律师要维护社会公平正义。需要追问的是，这里所说的“公平正义”究竟是“公众眼中的‘公正’”还是律师职业所形成的独有的“公平正义”？

　　尽管不同职业的意识形态会有些许共同性，但是，仅强调律师与其它职业意识形态的共同性，不承认律师与其他职业意识形态的差异性，甚至以政治目的和行政需要来构建律师的思想模式、文化形态和道德标准，这就混淆了律师与政治家、公务员以及其他职业之间在经济关系和意识形态上的不同点。如果律师的意识形态被政治化、行政化，律师自身固有的意识形态就会附庸化、虚无化，这样，律师就会失去存在的独特价值和功能。这是十分危险的。保护和发扬律师职业的意识形态，清理和扫除那些非律师职业的意识形态，应当成为律师思想、文化、道德建设的重要而又艰巨的任务！

　　如图所示，律师属于经济基础，政府及其对律师的管理属于上层建筑。从理论上讲，律师的经济基础决定政府对于律师的管理方式和范围，而不是相反。因此，政府对律师的管理必须适应律师的经济关系、状况和需求。律师提供的是法律服务，不是政治主张；律师服务是经济活动，不是政治活动。把“政治口号”作为律师工作的目的，不仅违背了律师行业的自身经济规律，而且，也把“政治口号”教条化、庸俗化。近来，律师要“讲政治”的呼声日盛。值得思考的是，“讲政治”的背后暗藏着律师可以罔顾法律、舍弃当事人的话语？如果真是如此，“讲政治”对于律师来说，就不是法治的声音，而是人治的骄横。法律是律师的“圣经”，当事人是律师的“上帝”。如果不讲法律、不讲当事人，律师还有存在的价值吗？诺贝尔经济学奖获得者哈耶克说：“自由社会绝不能从属于某个单一目的。”即便是我们必须为之付出最大努力的目标，“这并不意味着应当容许这样一个目标来支配我们而置任何其他目标于不顾。”在“文化大革命”期间，“政治挂帅”、“政治第一”、“政治压倒一切”所派生出的荒诞，应当引以为戒。

　　律师是社会的经济细胞，不是“公务人员”。与公务人员不同，律师与政府之间不存在行政隶属关系，政府对律师的管理不能采取行政命令的方式。律师只服从法律、服从市场，无义务绝对服从政府。政府对律师的管理应当立足于制订法律法规，而不是直接过问律师的具体事务。政府应当牢牢把握律师服务市场的公平和效率这两个环节。公平，就是要让所有的人，不分种族、民族、性别、身份、年龄、贫富、语言、文化、宗教、政治信仰等等，都能平等地获得律师服务；效率就是要顺应市场经济的规律，合理配置资源，提高律师的服务产出和效能。

　　当前，要确保公平和效率最重要的就是政府要减少对律师服务市场的干预。一是政府不应当限制律师办理案件，杜绝类似“司法局竟阻止律师办理行政案”的情况发生；二是政府不应当干涉律师协会的正常工作，防止宁夏律师协会的选举等事件的再现；三是政府不应当在律师服务市场中享有特权，制止政府聘请律师普遍不付费用状况的继续发生。这些问题是律师服务市场中的“堰塞湖”，如果不加治理，将会对我国律师服务的市场环境造成致命伤害。

　　肯定律师属于经济基础，强调律师的经济基础对于律师的上层建筑的决定性影响，对于律师行业的健康和持续发展具有重要的现实意义。长期以来，我们始终把律师作为上层建筑的组成部分，并按照上层建筑部门的管理方式来管理律师。这不仅扭曲了律师在社会结构中所处的客观地位，背离了律师服务市场的经济规律，同时，也违背了马克思关于经济基础和上层建筑的基本原理。如果我们再不纠正这种观念，将严重束缚和阻碍律师行业的发展。诺贝尔经济学奖获得者萨缪尔森指出：“马克思、恩格斯对于历史的经济解释是他们的能经久存在的贡献之一。肤浅的分析往往指出意识形态左右人们行为的方式。但是这使我们还要对几乎所有东西作出解释。马克思指出了处于我们价值观背后并决定它的经济利益的作用。”著名法学家波斯纳也指出：“不要仅仅因为目前马克思主义政治哲学不那么吃香了，就轻易拒绝了这样的看法，即一个职业界的某些典型的思想模式可能有一些经济上的原因。”我们应当以这些经济学家和法学家为示范，把马克思、恩格斯的思想理论真正运用到律师工作当中。否则，我们所讲的“以马克思主义指导律师工作”就是一句空话。

　　摘自《中国律师》第八期

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