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论制约法律遵守的三个要件

北大法律信息网 2008-08-12 14:14:53.0 薛传会

【摘要】
法律如何被遵守？这是一个现实性的法律课题。本文从法理学的角度论述了制约法律被遵守的三个要件，即在立法过程中必须保证制定的成文法和利益调整形成良性循环、在执法过程中必须注重法的亲和性以及在法律文化培育过程中，逐步实现法律意识现代化。

　　由于制定法传统的影响，人们一般将法律仅仅理解为国家制定的成文法。相应地，依法治国，建设社会主义法治国家的首要任务也就是加强立法，以成文法来规范、约束社会主体，促进法治国家的实现和社会进步。于是，如何保证国家制定的成文法被人们遵守就成为一个现实的法律课题。在中国当前的法制环境下，小到闯红灯等交通违章、大到刑事犯罪、高科技犯罪现象层出不穷，特别是我国在整顿国家市场经济秩序中暴露出来的不法经营者为了不法利益，竟置广大百姓的生死与不顾的“毒大米”、“毒猪肉”、“毒药品”案件，更是令人发指。因此，探寻法律不被遵守的原因，并在此基础上寻找对策就成为一项紧迫和严峻的任务。下文笔者将从法律的遵守与利益的调整、法律的遵守与法的亲和性、法律的遵守与法律意识等三层关系出发，揭示制约法律被遵守的三个要件。

　

　　一、法律的遵守与利益的调整　

　　我国宪法中的家庭联产承包责任制的产生、发展以及被人们普遍认同的过程可以成为法律的遵守与利益调整之间形成良性互动关系的一个典型例子。从1958年开始，人民公社化运动曾使中国农民在劳动和分配上都实行绝对的平均主义，甚至出现了所谓“大锅饭”的奇观。“大锅饭”的结果是饭越吃越少、人越过越穷。70年代末，安徽凤阳县小岗村村民以实际行动来反对人民公社化运动，偷偷摸摸地把一些田地承包到自己家里去种，搞起了“包产到户”。当年的村干部和十几户农民甚至还定下了秘密协议：如果村干部坐牢杀头，其他农户保证把他们的小孩养到18岁。坐牢杀头的情况最终没有发生，而包产到户的结果却加快了生产进度，这便是“家庭联产承包责任制”的雏形。1980年9月，中共中央发出当时著名的75号文件，对包产到户的形式予以肯定。到1981年，家庭联产承包责任制已经在中国农村绝大多数地区推广。1993年，第八届全国人民代表大会第一次会议将“家庭联产承包责任制”写进宪法，1999年，第九届全国人民代表大会第二次会议又将发展了的“家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”写进了宪法。从以上人们对人民公社化运动的“反动”以及“家庭联产承包责任制”的产生、巩固、发展的过程，我们不难看出利益的巨大作用。正是“家庭联产承包责任制”使广大农村地区迅速摘掉贫困落后的帽子、逐步走上富裕的道路，这一制度才受到广大人民群众的拥护。　

　　所以，我们在此可暂时得出一个结论，法律总体上应该是具有功利性的，人们对任何一个制定法的认同、对制定法中任何一个法律条文的主动遵守，都是出于自身利益的考虑。唯有能给人们带来利益和便利的法律才会被主动遵守。　

　　与以上人们普遍拥护宪法中的家庭联产承包责任制相反，北京大学法学院朱苏力教授在《法治及其本土资源》一书中曾生动地描述了在一桩强奸案中村民试图“私了”，以规避法律的情形。作者认为，当事人之所以选择私了，是因为“她”及其家庭不仅可以得到一笔赔偿，而且在某种程度上可以保护“她”的名誉，而这在中国农村是非常重要的。所以，当事人宁愿私了，而规避法律。［1］［pp.41-58］作者从一个与我们相反的角度??法律规避，给我们指出了法律背后的利益因素。值得注意的是，不仅一般案件中利益双方的当事人会规避法律，司法机关在履行职责时，也可能因为遵循某一个制定法会带来利益调整上的不便而故意绕开。如我国1986年颁布试行的破产法在试行以来并未取得预期的效果，原因就是企业破产牵涉千百万工人的利益，在改革的各种配套措施没有解决好以前，单纯盲目地援引破产法会带来各种各样的社会问题，如职工的重新安置等等，而这些问题的解决又会需要法院以及政府其它部门花费大量的人力物力。因此，各地政府更情愿把人力、财力、物力用在能带来更大收益的地方，而用收益来补偿亏损的企业。制定法必须符合人们的利益，必须方便人们接受，否则，人们就会规避法律，甚至是执法机关、司法机关。　

　　从以上利益的角度，法律必定是具有功利性的，但这并不意味着法律或某个法律在所有的时刻给所有人都带来利益。20世纪美国著名法学家庞德认为利益是各个人提出来的，他并且根据人们提出的主张或要求，将利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。［2］［p.37］由于三种利益之间不可能总是保持协调一致，因此，在现实生活中就存在着利益冲突，对于立法者来说，就存在着利益选择的问题，即在个人利益和社会利益发生冲突时，立法应该倾向于保护哪种利益。庞德指出，在一个时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一个时期则应该优先考虑其他一些利益。［3］［p.148］他给法学家提了一项不确定的任务。然而笔者以为，个人利益的实现需要个人与他人之间、个人与社会整体之间有一种恰当的结合方式，这个恰当的结合方式要求每个个人都能自觉地扬弃自身利益的偶然性，达到与社会利益的一致性。与个人自觉遵守维护个人利益的法规不同，这里出现了如何保证维护社会利益而限制个人利益的法规被遵守的问题。笔者以为，在目前没有更好地解决办法之前，“严法”（非严刑酷法）也许是最好的。以交通法规为例，过去我们在处理交通事故时总是同情弱者，偏袒个人，但《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》却规定行人违章负全部责任。尽管中国政法大学的舒国滢先生对这一规章颇多批评［4］［pp.20-23］，但立法者在个人利益和公共秩序、社会利益之间的选择也许是一个理性博奕的结果。　

　　当代政治哲学家戴维•塞尔本在《义务原则》一书中甚至大胆地提出，应当采取“公民的刑罚”手段来阻止各种威胁公民秩序的反社会行为。［4］［p.8］他的论述无疑是有启发性的，正象我们无法否认法律强力背后的东西一样，我们同样无法否认强力。　

　　对一个国家的法制运行来说，重要的不仅仅是“被动”守法，只有自觉利用法律的“主动”守法才能促进法律运作的效益。在震惊全国的陕西“处女嫖娼案”中，饱受侮辱和折磨的麻旦旦拿起法律武器维护自身利益，最后却仅获得陕西省泾阳县公安局支付的违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元，加上医疗费、交通费、住宿费以及180天的误工费共9135元整。这一判决结果是符合现行《国家赔偿法》的，但对麻旦旦显然也是不公正的，因此在条件成熟时这样的立法必须修改。　

　　以上都对我们提出了挑战??社会主义市场经济需要什么样的立法？如何获得？也许庞德为我们指出了答案，“如果一个人对于所要满足的人类要求有着清楚的了解，对于如何满足这些要求有着清楚的概念，并牢牢掌握了法律材料，从而使得他有可能很有把握地对它们进行筛选，并确信能将它们结合在一起，那么，他就可以无视权威及历史事实而制定法律。” ［5］［p.136］无疑，这一任务将责无旁贷地落到法学家、法律家及法律工作者身上。　

　　二、法律的遵守与法的亲和性　

　　20世纪的中国是一个现代化的历史。经过三次法律革命的中国法制也正逐步走上现代化的轨道。法制现代化是一个从传统人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值??规范体系向法治型的价值??规范体系的变革过程。［6］［p.66］依法治国，建设社会主义法治国家，这既是历史的必然也是理性的选择。然而法律本身是有局限性的。“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德、和教育的支持。” ［2］［p.33］所以，我们不得不将话题引向“德治”，引向法的亲和性。　

　　德治通常包含两层含义，一是由有德行者治理天下，二是以道德教化天下。中国的传统德治走了一条由道德入伦理的道德泛化路线，常使我们误将德治和传统的人治相联系。其实人治和法治属政治文明，而德治属精神文明。法治和德治是两个层次的问题，之所以在坚持法治的同时提出德治，是出于法律的“德性”问题，是出于对法的亲和性的考虑。对法律和道德的关系一直存有争议，如自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准，而分析法学派（特别是纯粹法学派）则主张将法律和道德分离，“恶法亦法”也许是最好地宣告。不难看出，自然法学派和分析法学派各执一端，都走向了极端。其实，“法的关系……不能从它们自身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”［7］［p.2］。正是人类的文明进程本身决定了人们“应当如何”、“不得如何”。所以，特定时期国家的法律无疑是对特定历史时期的道德宣告，尽管含义不同，我们却可以把他们统称为“公平”、“正义”、“公正”等，所以，才有了人们对法律“平之如水”的解释。　

　　也许在立法的层面??将国家制定、颁布的成文法进行道德评价更容易把握法治和德治的关系（正如上文所言，德治和法治是两个层次的问题）。然而笔者以为，相对于国家的立法而言，执法更容易引起人们的关注，更容量引起人们对法律的评价，而评价的基础则是执法是否公正，正义是否申张，于是笔者将“合道德性”引入执法，以此来探讨法律的遵守与法的亲和性之间的关系。　

　　先从两类执法的案例谈起。一类是执法部门对嫖娼案件的处理，据笔者了解，一般是处以罚款。所以，“市面上”流传着“5000元钱搞定”的说法（至于故意创造该种案件出现的条件借以创收，属违法行为，不在我们讨论范围以内）。二类是对制售假冒伪劣商品案件的处理，多是对造假工具予以没收、对所涉商品予以销毁、对涉案人员予以罚款。涉案人员事后可能会另起炉灶，而且逾演逾烈（出现这样的后果部分是出于地方保护主义的原因）。　

　　举以上两例的原因，一是这两种案件一段时间以来被人们关注；二是处理方法都把罚款作为主要手段（当然会有其他方法）；三是同为罚款，社会反响不同。第一类案件用罚款来处理本身就值得怀疑，尽管执法者可能认为没有什么更好地方法，但笔者以为罚款肯定不是最好的。至少上面的执法可能给人造成“有水就是法，无水去他妈”（注：粤语中“水”指钱）［8］［p.149］的印象，而一旦将执法和金钱挂勾，就容易造成执法不公平的印象，尽管许多事实并非如此。以一种极端的理论来解释就是，“禁止富人与穷人一样在桥下睡觉、在街上乞讨以及偷面包，对他们来说事实上是不公平的”［9］［p.76］。既然在立法上不可能绝对避免这样的条文出现，这就要求执法者在执法时必须更加谨慎。群众对第二类案件处理的不满是认为罚款太少，对于不顾百姓死活的制假售假者，达不到“让其倾家荡产”、“不能让他们再害人”的目的。因此，可能造成的印象是正义未被申张。　

　　上文群众对执法的反映（“不公平”、“非正义”）可能含有非理性因素，笔者也无意说此两类案件的执法是“非法”。笔者只是以为，不同案件的处理（包括制裁方法和量裁幅度）会引起不同的社会效应，关键是执法背后的东西??道德（诸如公平、正义等）。如果一项执法不能被人们在道德上进行认可，执法的权威就会大打折扣，不利于法律的遵守。反之，人们对执法的认同会使人们对法律本身的权威深信不疑，进而在内心深处激发守法的信念。　

　　所以，我们在此又可以得出一个结论，那就是，执法者在依法履行职责时，必须保证法律实施的亲和性，具体来说就是，在法治的前提下，始终不忘德治，作为执法者，在执法时必须留有充分的道德衡平空间，必须充分考虑所在地区、所属时期形成的道德风气。充分发挥执法的社会效应，宣扬适合当下社会条件的道德规范，以取得人们对法律的认同，这是促进“法律被遵守”的又一个要件。当然，我们又给法学家、法律家、法律工作者提出了一项任务，那就是努力发现在社会市场经济条件下，我们应该宣扬什么样的道德规范，并如何在执法活动中予以实施。之所以将任务总是抛给法学家、法律家和法律工作者，是因为在法律日益理性化、复杂化、专业化的今天，也许他们能更好地完成任务（尽管有人提出了由此可能出现另一种法律霸权话语的担忧，［10］［p.162］然而笔者是持乐观态度的）。　

　　本文采用广义的“执法”，出于以上论证的方便，特别是在政府行政机关拥有逾来逾广泛权利的形势下，笔者举行政执法为例，但论证过程和方法对司法同样适用。　

　　三、法律的遵守与法律意识　

　　对于一般的公民而言，利益的调整和法的亲和性都是影响其是否愿意守法的要件之一，笔者以为，守法是受多种因素制约的，我们可以在更大的范围内，从法律意识和法律文化的角度展开论述，可能会得出本文论题的另一种答案。　

　　按照目前学界的观点，可将法律意识和法律文化概括为三种关系，一种广义的法律文化观将法律意识视作法律文化的一部分，中义的法律文化观将法律文化与法律意识视为同一范畴，狭义的法律文化观将法律文化视作法律意识中与法律传统紧密联系的部分以及反映人类关于法律形式、法律技术方面的价值和意义。笔者赞同第一种观点，出于论证的方便，笔者主要围绕法律意识阐述观点，适当论及法律文化。　

　　法律意识属于社会意识的范畴，是社会意识的一种特殊形式，它是人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称。具体而言，法律意识既包括人们的法律知识、法律思维方式、法律感情、法律意志、法律态度、法律信仰，还包括人们的法律心理、法律观念和法律意识形态等多方面的因素和内容。［11］［p.50］法律遵守与法律意识密切相关。除法律适用外，公民守法、自觉用法是法律实现的主要途径，在公民守法、用法的过程中，法律意识总是通过上述多种因素的交错、综合，对公民的具体行为发挥着指导、调节作用。以古代中国为例，“天人合一”的哲学理论、“宗法国家”的政治传统以及“法即刑、刑即法”的法律实践，塑造了中国传统的法律文化。在这种传统法律文化下，和谐、非诉的法律观念必然导致对法律的不信任，甚至敬而远之，从而动摇了法律在治理国家中的重要地位。　

　　应该看到，随着中国法制现代化的进程，当代社会的法律意识也日益走上了现代化的进程，与社会主义市场经济相适应的法律观念如权利意识、公平意识等逐步崛起。当代中国的法律意识也在中国的法制构建、立法的现代化、法律适用等方面发挥了越来越重要的作用。另一方面，处在社会转型时期的法律意识由于受到传统法律文化的影响，主体法律意识的矛盾性和冲突仍然存在，并影响和制约了公民对法律的信任和遵守。法律遵守的前提条件是人们对法律的信任感和依赖感。在我国，由于古代法律传统的长久滞后性，也由于现实法律生活中的各种利益矛盾及法制本身的不完备等主客观因素的综合影响，人们对法律的信念和热情一直没有能够有效地激发出来。［11］［p.307］上文提到的“麻旦旦案件”和屡禁不止的制假售假案等等都会影响法律的权威，造成对法律的淡漠，影响法律的遵守。　

　　所以，法律意识的现代化任重道远。上文提到的适应社会主义市场经济条件、反映人民群众利益的立法以及充分考虑道德衡平的执法无疑会促进法律意识的现代化。但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般说来，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。［12］传统变异型指由传统法律文化和法律意识通过对自身的超越实现的，传统断裂型是通过外来文化因素强加、打碎传统文化观念体系形成的，而法律意识重构型是指传统法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体构架解体，但在解构的同时，系统要素又按照新的法律理念重构的过程。通过上文的分析，我们不难看出，中国的法律意识现代化总体上属于法律意识体系重构型。在这一过程中，中国现代化的要求和动力是现代化的根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。所以在中国法律意识现代化的过程中，西文法律文化的冲击留下了明显的痕迹。在中国，从戊戌变法、清末法制改革、南京临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西文的影响是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西文法律观念的深刻影响。同样，在这一过程中，法学家、法律家和法律工作者在引介西学中作用不容忽视，作为法律界的精英，他们在由个人法律意识向群体法律意识和社会法律意识转变中，发挥了重要的引导作用。　

　　笔者之所以在本文中多次提到法学家、法律家和法律工作者在法制现代化进程中的重要作用，一方面是出于上文提到的法律日益专业化的缘故，另一方面是受到庞德有关法制史的“法学家解释”的影响，或者说是出于对法律界精英的敬仰。毕竟，我们无法想象没有柯克的英国法，我们也无法想象没有马歇尔的美国法。同样，如果我们不否认法律背后的价值因素，我们就不能否认政府在推进法制现代化进程中的作用，我们同样不能否认法学家、法律家和法律工作者在法制现代化进程以及法律意识现代化中的作用。　

　　在即将结束本文的时候，不得不提到法律信仰。因为法律遵守绝不是我们追求的理想，法律信仰才是我们的最终目标，这也是法律意识现代化的最终目标。正如美国著名法学家伯尔曼所言，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”［13］［p.28］令人欣慰的是，在我们国家的法律实践中，我们已经逐步看到了通向法律信仰的神圣之路，尽管初露端倪。如我们国家一段时间以来酝酿出台的法官换装，就是想通过“法袍加身”来宣扬一种法律文化精神，引导法官以及普通公民对法律职业产生神圣感，进而形成对法律的信仰。　

　　最后，我们必须记住，从根本上看，信仰从来都不是、也无需一种言词的表白，而是一个人的活动所展现的他/她的存在方式。对于一个人是如此；对于一个民族，未必不是如此。［8］［p.149］　

　　

【注释】
　　作者简介：薛传会，生于1976年6月，江苏铜山人。本科、研究生均就读于南京师范大学，分别于1998年和2004年获得法学学士学位、法学硕士学位。1998年本科毕业后留校在南京师范大学工作至今，研究方向为法理学。
【出处】
　　南京邮电学院学报2003年第3期
【参考文献】
　　［1］苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年版。
［2］［美］罗斯科?庞德：《通过法律的社会控制?法律的任务》，北京：商务印书馆1984年版。
［3］［美］E?博登海默：《法理学?法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社1999年版。
［4］舒国滢：《在法律的边缘》，北京：中国法制出版社2000年版。
［5］［美］罗斯科?庞德：《法律史解释》，北京：华夏出版社1989年版。
［6］公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京：中国政法大学出版社1999年版。
［7］马克思：《〈政治经济学〉序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，北京：人民出版社1971年版。
［8］苏力：《制度是如何形成的》，广州：中山大学出版社1999年版。
［9］［美］唐?布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京：法律出版社2002年版。
［10］刘星：《法律的隐喻》，广州：中山大学出版社1999年版。
［11］刘旺洪：《法律意识论》，北京：法律出版社2001年8月第1版。
［12］刘旺洪：《法律意识现代化之模式分析》，《南京师大学报（社会科学版）》，2001年第5期。
［13］［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：生活读书新知三联书店1991年版。
【写作年份】2002

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