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出色的辩护

中国律师网 2008-07-28 13:10:34.0 赵玄

　　一、案件回顾

　　孟祥会与张仲伟涉嫌贪污、挪用公款一案，发生在2005年6月至8月间，2005年6月的一天张仲伟因买福彩不顺利，在归还孟祥会的汽车时，二人发生不愉快，进而张仲伟请求孟祥会和其一起买体彩以弥补亏损的二三百万公款。此时的孟祥会出于朋友义气，为帮其尽快补齐这些亏空，同意了张仲伟的请求。这些亏损是张仲伟擅自挪用平顶山煤业（集团）物资供应总公司（以下简称平煤集团）的承兑汇票贴现，进而用贴现的钱用来买彩票造成的。为了尽快弥补损失，贴现的汇票额度也越来越大，以至于挪用近3300万元人民币（公诉机关起诉的金额，二人供述的比这要多）。每天购买彩票的资金额都是由张仲伟给孟祥会分配，买什么号码，买多少，买完以后何时何地向其汇报都有张仲伟一人决定。虽然在中了一次大奖，停了十几天没有买彩票，但又因为心里萌动继续买入。直到2005年8月15日左右二人感觉挪用数额非常之大，担心会有杀头的危险，就开始谋划潜逃以暂时躲避，并于2005年8月19日离开平顶山去往新疆库尔勒。由于内心的折磨，二人买来有关职务犯罪的法律读本研究，并下定决心去自首。为了免于在路上被抓，二人错开回平顶山。张仲伟于2005年11月3日回平顶山，孟祥会于2005年11月6日在库尔勒火车站等车回家自首时被库尔勒警方抓获，并进行了初步询问。后二人由平顶山市人民检察院以贪污罪、挪用公款罪向平顶山市中级人民法院提起诉讼，平顶山市中级人民法院判决：张仲伟死刑，缓期二年执行；孟祥会15年有期徒刑。二人不服提起上诉，河南省高级人民法院维持了一审法院的判决。被告人孟祥会不服二审裁定结果，准备再审程序启动，并委托北京市邦道律师事务所为其辩护。

　　二、辩护意见及法律说理

　　由于本案涉案金额特别巨大，被告人被判处的刑罚也非常高，且二审法院维持了一审法院的判决，这些因素都无疑给启动再审程序带来诸多不便，更是对辩护律师提出了更高的要求，北京市邦道律师事务所接到孟祥会的委托后，综合考虑决定指派身经百战的武绍智主任律师作为孟祥会一案再审的辩护律师。武绍智律师随即调阅了平顶山市中级人民法院刑初字第43号案卷，查阅了平顶山市人民检察院对孟祥会和张仲伟的讯问笔录，库尔勒火车站公安派出所民警对孟祥会的讯问笔录，宝丰县公安局、宝丰县人民检察院和宝丰县看守所出具的《关于在押人员孟祥会在宝丰县看守所羁押期间立功表现的证明》，并对一审判决中忽略的孟祥会有重大立功表现的事实作了调查取证。在此基础上，武绍智律师以其积累的多年的经济犯罪辩护经验，据理力争，提出五条辩护意见并提请再审法院予以采纳，现就武绍智律师的辩护意见以及法律依据等详叙如下：

　　（一）孟祥会在张仲伟的安排下，隐藏150万元人民币是为了再次购买彩票，而不是占为己有；是挪用公款，而不是贪污犯罪。
支撑事实：在孟祥会和张仲伟于2005年8月15日到8月18日这几天中，孟祥会按照张仲伟的指示，又提取了大额现金，并放在孟祥会处的有150万元。从检察机关对张仲伟的讯问笔录中可以看出，张仲伟放在孟祥会处的150万元与放在其他几位认识的人处的钱没有什么分别，都是为了用来给自己买彩票，而不是交给孟祥会等人让他们自己处理。而孟祥会也确实没有自行处理这些钱，只是代张仲伟存放，为了等以后张仲伟有翻本机会时再购买彩票。

　　上述情况从孟祥会的供述中也可得到印证，与张仲伟的供述相一致，孟祥会是在张仲伟的安排和指使下藏匿150万元钱，为得是张仲伟以后有机会再购买彩票，孟祥会并没有占有和处理该款额，并且孟祥会在他人处放钱的时候也分别明确这些钱是“朋友的”，这都证明孟祥会对于这150万元没有占为己有的目的，也没有携款潜逃。因此，孟祥会不应构成贪污罪，至多是挪用公款罪。

　　法律依据：1998年5月9日起施行的最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八项关于挪用公款转化为贪污的认定中强调，主要看行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。根据《刑法》第三条对于罪刑法定原则的规定，没有携带公款潜逃并且没有占为己有不予归还的意思，则不构成刑法第三百八十二条规定的贪污罪，亦不能按照第三百八十三条贪污罪的量刑标准定罪处罚。只能按照挪用公款罪的条款处罚。

　　（二）孟祥会有自首情节，依据刑法有关规定，对其所犯之罪可从轻、减轻或免除处罚。

　　支撑事实：孟祥会在库尔勒火车站接受公安机关第一次盘查时，库尔勒火车站公安派出所并没有掌握其犯罪事实和证据，孟祥会主动坦白了他与张仲伟二人挪用公款购买彩票的犯罪事实，而且揭发了同案犯张仲伟的藏身之处。并且孟祥会之所以去火车站，是为了回平顶山投案自首。所以应对孟祥会按自首论。

　　法律依据：1998年5月9日起施行最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定中，对自动投案和供述自己的犯罪事实作了详细解释，其中“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”，说明已在火车站的孟祥会正是在投案途中，并且在库尔勒警方询问中如实交代了自己和张仲伟挪用公款的犯罪事实，应按照刑法总则第六十七条关于自首的量刑标准予以判决。

　　（三）孟祥会只是该公司的司机，为合同聘用制工人，不象张仲伟那样身为公司出纳有职务上的便利，孟祥会是张仲伟挪用公款案的从犯。

　　支撑事实：挪用公款罪是身份犯，不具有一定身份无法利用所从事职务之便来挪用公款归个人所用。在挪用公款的整个案情发展过程中，孟祥会仅仅是被动地受张仲伟“邀请”参与进去，是在张仲伟挪用公款一段时间后，在张的请求下为了帮助张补上公司的损失才参与进来的，其目的不是为了个人使用，而是为了弥补对公司的财产损失，并且在参与伊始孟祥会并不知道张仲伟用公款购买彩票。而挪用公款的过程是张仲伟一手策划和实施的，孟祥会并不知情，孟祥会只是一个言听计从的执行者而已。从一审法院的案卷中可以看出来，孟祥会在张仲伟挪用公款案中起到的是次要或辅助作用，是从犯；而张仲伟在挪用公款案中起主要作用，是主犯，从犯孟祥会应当从轻，减轻或者免除处罚。

　　法律依据：刑法第三百八十四条对于挪用公款罪的规定，第二十七条关于从犯处罚的规定。挪用公款罪是国家工作人员利用职务之便，挪用公款归自己使用的类型。这里强调二点：一是该罪是身份犯，犯罪主体须为国家工作人员，国家工作人员的范围按照刑法第九十三条的立法解释来确定；二是挪用公款是归个人使用，具体的个人使用情况由立法机关的决定来认定，或数额较大，或从事营利活动，或从事违法活动不一而足。从司法机关掌握的证据来看，孟祥会仅是一名雇佣合同司机，是因为与张仲伟一起共同行为才构成挪用公款罪，从孟祥会所起的作用来看，孟祥会仅是在起次要的作用，应当按照从犯从轻、减轻或免除处罚。

　　（四）孟祥会有揭发杨国红、王振兴抢劫杀人的重大立功表现，揭发王振兴的材料在平顶山检查官冉虎军局长处有存档。

　　支撑事实：孟祥会在宝丰县看守所羁押期间揭发了杨国红抢劫罪一案，有宝丰县公安局、宝丰县人民检察院以及宝丰县看守所共同出具的证明书为证，并在一审中得到平顶山市中级人民法院的认定。除平顶山中院原审判决书认定的在宝丰县看守所里揭发杨国红抢劫罪之外，孟祥会还于2006年6月底，在平顶山第一看守所42号监舍，揭发同监舍的王振兴抢劫杀人。王振兴，小名淘气，鲁山人，于2006年3月中旬在十二矿南一涵洞口，抢劫杀人。被害人是叶县人。该案由卫东区公安分局承办，王振兴案的起诉书、判决书内均有孟祥会的名字与揭发证言。此前平顶山市检察院曾重新对王振兴改换了起诉书，认定了王振兴抢劫杀人的犯罪事实，对此孟祥会有重大立功表现，原判决书没有认定和提起，应在再审判决时应得到体现。这也是提起再审的一个重要原因。

　　法律依据：1998年5月9日施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。并且对“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准作了明确，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。王振兴抢劫杀人已经构成无期徒刑以上刑罚，所以对孟祥会的揭发行为应当认定为重大立功。按照刑法自首后又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。

　　（五）孟祥会从没有与张仲伟预谋过挪用公款的事情，更没有与张仲伟商议从中分取利益，孟祥会在案发前也确实没有分取张仲伟任何的不法利益。

　　支撑事实：从对孟祥会和张仲伟两人的讯问笔录中可以得出相同的结论，那就是孟祥会没有与张仲伟挪用公款的预谋。张仲伟从没有让孟祥参与挪用、贪污公款的预谋，孟祥会亦没有参与张仲伟的预谋，张仲伟没有和孟祥会就有关方面的犯意、预谋、分赃、销赃等事宜商议过。孟祥会完全是一个忠实的执行者，无论是承兑汇票贴现，还是购买彩票的细节，具体到买什么号码，买多少金额，每天取多少现金等等都完全由张仲伟个人决定，并且每天孟祥会要把执行的情况向张仲伟汇报。孟祥会完全是出于哥们朋友之谊，为了帮助张仲伟将欠公司的钱弥补上，没有个人使用的意思，更没有丝毫的占有企图，从案件事实看，孟祥会也确实没有得到任何不法利益。

　　法律依据：根据刑法关于挪用公款罪的规定，孟祥会的行为仅是适用挪用公款数额较大，超过三个月未归还的情形，没有从事营利性活动或者违法活动，且没有从自身行为中获得任何非法利益。

　　在列明上述辩护意见后，武绍智律师提出如下主张：

　　首先，平顶山中级人民法院判决书（2006）平刑初字第43号，以贪污罪、挪用公款罪判处孟祥会15年徒刑和无期徒刑，合并执行被判处无期徒刑，是不合法不公平的。
其次，孟祥会作为本案的从犯，并没有贪污行为，且具有自首和重大立功表现情节，不应被判处无期徒刑，至多在3年以上10年以下处刑。

　　最后，建议平顶山市中级人民法院在再审时应予以改判。

　　三、辩护的效果及经验总结

　　在武绍智律师的睿智的辩护意见和大量有力证据的支持下，平顶山市中级人民法院在再审中终于作出了改判判决，判决如下：

　　本案先后经过一审、二审和再审，从一审判决无期徒刑到二审法院维持判决，再到初审法院再审改判，辩护律师起了举足轻重的重要作用。回顾本案，案情并不复杂，二行为人也积极主动，二审法院之所以维持原判，与未采信辩护意见或没有“发现”有力证据有关联。总结武绍智律师对本案再审的辩护意见，有以下几点值得广大经济犯罪辩护律师的学习和借鉴。

　　（一）全面观案，发现细节

武绍智律师在被北京市邦道律师事务所指派为孟祥会的辩护后，赶赴平顶山市中级人民法院，查阅了孟祥会一案的初审卷宗，对其中的询问笔录部分更是看得十分仔细，在其作出的辩护词中，很多是直接援引孟祥会与张仲伟供述的原文，因而具有更强的说服力和证明力。从数句讯问的一问一答中，发现了认定犯罪不合理、不合法，这足以说明武绍智律师眼光的敏锐和独到。这提示我们广大律师在接受委托后，一定要先吃透案情，抓住主要焦点，大处着眼、小处着手。当然，这不是朝夕之功所能办到，需要坚持、总结和提高。

　　（二）有理有据，争取主动

　　武绍智律师的辩护词中，对于法院再审提出五点意见，这五点意见可谓是事实清楚、证据确实充分，对于事实对应的刑法规定则都有明文列示。以事实为依据、以法律为准绳，是法院审判坚持的基本原则。作为辩护律师，就是要发现事实根据法律明文规定据理力争。辩护对应的是控诉，只有辩护律师有理有据才能在控辩对抗中赢得主动，而赢得主动无疑会成为辩护成功的必要因素。广大律师特别是年轻律师、实习律师，要对国家的现行法律法规有一个较为熟悉的掌握，面对案件事实要善于发现证据、收集证据，以赢得辩护。

　　（三）为当事人合法权利最大化服务

　　律师作为一种专业职业，是输送正义的产品的，其信念应该是最大化地为当事人的合法权利提供合法优质的服务。只要是法律所允许的和不禁止的，律师都应该通过正当的途径来最大化地实现当事人的合法利益。从一般意义上说，当事人是律师的客户，客户就意味着上帝，尽己所能提供法律服务是律师辩护的应有之义。

　　（本文作者：赵玄，北京市邦道律师事务所实习律师，中国人民大学法学院2007级法律硕士。）

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