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　　新劳动合同法实施后，争议最大的、非议最多的是劳务派遣问题。

　　劳动法是公法与私法糅合得来的“社会法”，调整着人类社会最基本的关系??劳动关系。劳动法的基本理念和重要的社会价值可用德国著名法学家耶林的一句话概括“为权利而斗争就是为法律而斗争”，充分说明了劳动合同法要达到公平劳资双方都要展开斗争来争取权利保护。颁布于1802年英国的世界上第一个劳动法规范《学徒健康与道德法》极好的栓释了斗争之内涵。

　　全国总工会民主部部长郭军律师用了“床垫文化”来形容劳资主体是否平等，还使用汉字的构造“天”等于工人，“企”离开人就会停止说明工人的重要性，关于“斗争”郭律师用五一劳动节由来的故事说明了美国芝加哥工人为争取八小时工作制大罢工流血事件赢得的。劳务派遣合同争议案件比较著名的当属北京肯德基因派工合同与北京一家劳务公司的诉讼纠纷，充分暴露了派遣劳动合同“空心化”的特征，即有关系的没有劳动，有劳动的没有关系的实质，这是导致用工和用人单位相互推卸责任，侵害劳动者利益的命脉所在。

　　什么是劳务派遣合同呢？劳务派遣特指临时性的派遣工作，如非全职的工作等。劳务派遣的用工形式既满足了雇员灵活就业的需要，对降低雇主的成本和风险，提高劳动力市场的分工和专业化程度也有积极作用，尤其在为接受单位提供咨询和服务，降低雇主用工成本方面具有广阔的发展空间。在一些特殊行业，例如保安、建筑等行业，劳务派遣机构在招聘、选拔、培训雇员、人力资源管理等方面，发挥了用人单位自身难以甚至无法发挥的作用。由于有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的成本，提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。

　　2008年1月生效的《劳动合同法》首次在法律中对劳务派遣作了专节的规定，对规范劳务派遣行为，保护派遣劳动者的权益具有重要意义。《劳动合同法》的主要进步在于：明确了劳务派遣单位的设立门槛；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容，尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。《劳动合同法》还明确了派遣单位和接收单位的义务和责任，有利于保护被派遣劳动者，但该法有关劳务派遣的规定仍有不足和僵化之处，保护被派遣劳动者的立法宗旨是否得以实现尚待观察。

　　《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文，这种政策性的模糊概述并没有实际意义，劳务派遣也不应当限制其行业。事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。

　　《劳动合同法》第76条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者，为何不能向本单位派遣劳动者？用人单位自设劳务派遣单位有其合理一面，有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理，对于大型公司，只要其符合法定的设立派遣公司的条件，似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益，可以引入美国所谓的单一雇主理论，即如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，两家机构将被视为单一雇主，派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路，简单的禁止只会破坏市场的机制。

　　关于劳务派遣单位和用工单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，用工单位将面临很大的风险。笔者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，如上所述，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。《劳动合同法》第92条仅规定当劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的”，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，法律并没有直接规定劳务派遣单位与用工单位连带承担所有的义务和责任。因此，如何解释“给被派遣劳动者造成损害”是实施该规定的关键因素，该条的实施仍有待司法机关做出解释。

　　派遣劳动合同制度优点非常明显，缺点的存在主要是用工单位错误认识所致，大多企业高级管理层没有认识到劳动合同法对社会进步的潜在意义，眼光局限在自己狭隘的视野下，更有少的目的是减少工资成本来提高自己的承包兑现奖金，这样的企业阻碍了工人的工作积极性，不能把企业做强做大。

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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