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　　　看了北大法律信息网刊出的罗伯特.汉密尔顿与理查德.布思合著、吴洪淇翻译的《美国律师事务所组织结构的变迁：1960-2000》，心里颇为感慨。我国律师事业欲要迅猛的发展壮大，除了高速的经济发展做后盾外，在制度发展和完善上也需要下一番功夫。不久前笔者曾写过一篇文章，题目为：《谈谈新律师法的发展和不足》，现在看来，他还有很都多不足，于是撰写此文予以补充。

　　新律师法的作用和基本功能

　　本次律师法的修订，硕果累累。为适应新时期律师工作改革和发展的需要，新律师法对原律师法作了较大的调整，进行了大量的补充和修改。除原律师法第十六、第二十七、三十七条外，其余每条都在文字和内容上进行了调整，可以说是大换血。学习新律师法，觉得它有以下三个重要作用和基本功能。

　　一、激励律师士气，振奋律师精神

　　日本及一些西方发达国家的律师法有律师使命条款，新律师法修改之前，笔者一直在想，我们的律师法为什么没有规定律师使命条款呢？艰难的中国律师蹒跚而行，尤其在刑事案件中，稍有不慎便有锒铛入狱的危险。如果再不给我们信心和勇气，我们还能走多远？新律师法给我们力量，使我们律师职业变得无比光荣和崇高。律师业的发展状况往往被当作国家民主与法治总体水准的一种标志。我相信中国律师将满怀激情、勇往直前的把中国的民主法治建设推上一个新水平。陈有西老师在他的《律师失职还是法院失语》中介绍：“美国的《吹哨人法案》，就是规定律师可以代表权益被损害的人群，以社会公益代言人和警戒者的身份，向法院控告政府违法。担当社会危机的‘警告者’和‘吹哨人’，让司法权来维护社会的公平正义”。我们也希望中国律师在维护社会公益方面将更有所作为。

　　从国外的民意来看，世界上绝大多数国家的民众认为律师职业，是一种神圣的职业。而我国的民众对律师的认识却有恰恰相反的趋势。为了改善舆论中对律师事业发展非常不利的现状，新律师法规定了律师使命。律师职业一下子便神圣了起来。从一般法律服务人员一下提升到“社会公平正义的使者”，此等感受何等壮哉！笔者作为一名普通律师，长期在基层办案，为群众排忧解难，收入微薄，得不到理解，而且很累。新律师法通过后，笔者心情顿时开朗，我们律师是为信仰而奋斗，为正义而献身。广州名律师马克东被控诈骗黑帮老大一百万元的案件有了结果。据报道，在2008年5月22日，马克东家属及辩护律师突然接到了辽宁省营口市站前区人民法院的电话，获悉该院已经对马案做出了一审判决，马克东的诈骗罪罪名成立，被判处有期徒刑11年，罚金50万元以及追缴个人非法所得。马克东案因在网上不如许霆案受关注，有人以此说事，认为这是律师行业整体不得人心的结果。这种说法虽然不免有些偏颇，但也能反映一些现象，最起码反映作者的心态。但这种心态往往出现在公检法的工作人员，这种心态使得马克东枉受罪行，也使得笔者等律师的普遍担忧。新律师法对律师扩权，如果没有保障措施，对于一名执业律师来说，到底是福还是祸？

　　令律师们振奋的又一个原因是律师扩权了，新律师法增加了律师的权力。律师权力是律师使命的延续，一个国家如果不赋予律师职业于必要的执业特权，您就是赋予她“上帝”的使命，她也将会无所作为。所以说，赋予律师必要的执业特权，就是为了让律师们完成法律赋予他们的使命。律师扩权从表面上看，是律师的职业特权扩大了，办案方便了。但是，从实质上看，律师扩权是民权对公权力的制约增强了，是公民基本权利实现的途径扩大了。律师扩权的另一个“不成文”的趋势是律师参政议政能力的增强。现在，律师们参政议政的意识和能力都明显的增强了。据报道，今年的两会代表和委员中，律师创纪录地达到了22名，比上一届的12名增长了83%。吉林省高级人民法院院长张文显说：“律师是法律职业共同体的重要组成部分，也是法治国家不可或缺的重要力量。在建设法治国家的进程中，吸收更多的律师参政议政，不仅扩大了社会主义民主，而且有利于中国律师队伍的健康发展，有利于法律职业共同体的全面协调可持续发展。”全国律协会长于宁委员呼吁：政协应当增设法律界别。可以预见，中国律师必将在社会职业活动中成为维护中国人权的重要力量，同时在政治活动中成为维护中国人权的重要力量。

　　二、搞活律所组织形式，简化办所程序

　　令律师们振奋不已的是律师赖以生存的律师事务所将会脱胎换骨！

　　律师事业的发展必须依托律师事务所的发展，律师职业群体和个体素质的提高也有赖于律师的生存环境如何，而律师生存环境如何的决定因素恰恰就是律师事务所。中国律师事业的发展面临两个突出艰难问题：一是律师事务所想做强做大，成为规模化、专业化、国际化的超大律师事务所难；二是年轻律师、新律师生存难。假如把律师事业看作一列列车，不解决前一个问题，就像列车没有了车头；不解决后一个问题，就像列车没有了供给。那最终的结果是什么样的呢？而解决这两个问题的关键都在律师事务所，可见律师事务所对于律师事业的重要性。

　　新律师法规定了三种律师事务所：个人所、合伙所和国资所。其中合伙所又分为普通合伙所和特殊的普通合伙所。个人所和特殊的普通合伙所是本法新创设的两种律师事务所。这将对我国律师业的发展产生深远的影响。我们相信，原合伙所在这种新形势下，将稳中求变；在不远的将来，个人所将遍地开花；特殊的普通合伙所将得到长足的发展。据报道，在美国100人以上的大律师事务所，90%以上的合伙人承担有限责任，采用公司模式运行。大多数发达国家，他们的律师事业也很发达，就在那样发达的国度里，律所公司制，除合伙人、举办者以外，其他律师都是工薪制。新律师法理顺了有限责任这一关，是立法的一大进步。但是，要想使律师事业长足发展，就必须理顺律所与普通律师的工作关系。新律师的生存现状让兴奋不已的笔者不得不产生一丝忧虑。

　　三、促进律师事业蓬勃发展

　　新律师法的立法宗旨有四项，分别为完善律师制度、规范律师执业行为、保障律师依法执业、发挥律师在社会主义法制建设中的作用。完善、规范和保障，都是为了促进律师事业发展；律师事业发展壮大了，其作用也便加强了，正所谓“发展是硬道理”。完善、保障、监督、管理规定的都很细，其实这也是发展律师事业的重要举措。

　　新律师法还有何不足

　　有人说：“律师的权利实际上代表了公民的基本权利”； “律师扩权是民生之幸”；“律师兴，则法治兴；法治兴，则国家兴”。律师、律师法如此重要，因此我们有必要再探讨一下律师法还有何不足。笔者在《谈谈新律师法的发展和不足》中谈到，新律师法没有规定律师在场权、律师解答权、律师留置权、律师费转付以及规定了不完整的律师垄断诉讼代理、辩护业务制度和规定了律师特许执业制度等是新律师法的不足。现在，笔者认为新律师法还有以下两点不足。

　　一、一个律师事务所的律师需要集中办公

　　关于这个问题，笔者不知全国情况如何。只知道在内蒙古赤峰市地区是这样执行的。一斑见豹，由此推断全国的情况也不会有太大变化。律师法并没有规定一个所的律师必须集中到一起办公，但是各级司法局他要管，不让你分散办公。律师敢与司法行政机关理论，律所也不敢，因此所有被管理的律师都迁回了律所。

　　一个所的律师必须集中到一起办公，有如下害处：

　　（一）限制了律师事务所的发展，在美国很多大律所的律师分布全国各地。但在我国，这种发展模式显然是行不通的，一个律所的律师如若到注册地以外的地点固定办公，需要成立分所。

　　（二）不利于律师走入乡镇、深入社区、方便群众。现在很多乡镇没有律师，为什么？很简单律师在那里执业成本太高。假如他在那里注册一个律师事务所，需注册资金十万元，假如他到其他所注册，又不能在那里开设办公地点。无形中把聘请律师服务，变成了高层次，高档次的消费。剥夺了最弱势的贫困群体聘请律师的权利，而设立律师制度的初衷恰恰是救济弱势群体。

　　二、没有规定律师证言特免权

　　律师证言特免权，又称律师对当事人作证特免权、“律师－委托人”特免权或者拒绝作证权。它是英语Attorney-Client Privilege的翻译。律师证言特免权是指在诉讼中，即使律师符合证人的一切要件，知道当事人有罪或对其不利的证据，仍然能够拒绝作证，但拒绝作证的范围只能是因其提供法律服务从当事人处知悉的当事人的不公开信息。

　　证言特免制度我国古代有之，春秋战国时期儒家提出主张“亲亲相隐”，认为：“父为子隐,子为父隐,直在其中矣” 。从中我们看出，此时因儿女尽孝和父母疼爱产生的知情不报或者说隐瞒，在礼教上是同等的一般的常理。到了西汉时期，律令上开始有“亲亲得相首匿”的规定，汉宣帝四年（公元前70年）的诏令中说：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。此时因儿女尽孝和父母疼爱产生的知情不报或者说隐瞒分别对待，作出不同的处理。这种近亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪制度，可以理解为亲属作证特免权。王庆廷在人民法院报网发表名为《亲亲相隐：古时放宽今天收紧》的文章认为：中华人民共和国成立以后，亲亲相隐制度被认为是封建糟粕，被扫进了历史的垃圾堆，而且建立了与其完全相反的替代制度，由历史上的亲亲相隐变成了亲亲不能相隐。显然这是司法制度的倒退。

　　在大陆法系及继承大陆法系渊源国家和地区，如德、意、日和我国的台湾地区，一般规定律师可以拒绝作证权。但是在普通法系，律师拒绝作证的权利被称为证言特免权。证言特免规是英美证据法上一条传统的规则，享有证言特免权者在诉讼程序中有权拒绝作证并不受法律的追究和制裁。律师证言特免权作为证言特免权的一种，有其存在的合理性和必要性，因此有必要讨论。法律规定律师证言特免权主要是为了避免律师履行作证义务，将会与其“良心”和“职业义务”相抵触。根据美国的法律，特免权包括夫妻之间的证言特免权、律师与当事人之间的证言特免权、医生和病人之间的证言特免权、心理咨询人员和心理病人之间的证言特免权、神职人员和忏悔者之间的证言特免权、记者信息来源的证言特免权等。我国学者在谈论这一问题时倾向于采用律师拒绝作证权的说法，这可能与我国法律更接近于大陆法系传统有关。

　　1、律师证言特免权法理内涵

　　律师工作的性质具有附属性，律师的权利源于当事人的权利，而当事人没有自证有罪的义务。依此理论基础，便产生了当事人沉默权和律师证言特免权。由于法律事务的复杂性，当事人为当局者，容易执迷；同时他们又需要获得专业人员的帮助。因此对于当事人来说，获得律师的帮助是必须的。律师的法律帮助与服务必须建立在当事人与律师充分信任，并对有关事实充分公开的基础上进行。如果律师对于当事人的状况不能充分的了解，律师就不可能有效履行律师职责。所以对于律师来说，充分的了解当事人的实际情况也是必须的。但是当事人不能确信证律师不会被强迫在法庭上证明自己有罪，则当事人就不会向律师充分披露当事人的秘密及有关信息。为了保证当事人获得律师帮助的权利的实现，也为了保证律师能够充分的履行职权，为此西方律师法多规定了律师的证言特免权。

　　2、律师证言特免权的法律冲突与解决方式

　　新律师法第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”《律师职业道德和执业纪律规范》规范第二章第九条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。” 由此可见，律师法律方面并不缺少律师保密义务的规定，但实践中律师常因不作证而被刑法310条款追诉。原因何在，法律有冲突。刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第三十八条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”“违反前款规定的，应当依法追究刑事责任。”刑法第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐蔽处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”在缺乏律师证言特免权的情况下，根据上述规定，如果律师了解了当事人有关未被追诉机关知悉的犯罪情况，拒绝作证属于犯罪行为。

　　阅读各国律师证言特免权制度，我们发现，大陆法系与英美法系对这一问题的理解有所不同。我国的规定较近于大陆法系，因此应多借鉴英美法系的一些做法。首先应在立法上确立律师证言特免权。将新律师法第三十八条规定成这个样子：

　　律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

　　律师对在执业活动中知悉的委托人和其他当事人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。

　　但是，委托人或者其他当事人正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

　　将刑事诉讼法第四十八条规定成这样：

　　凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

　　生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

　　在执业活动中知悉的委托人和其他当事人的案件情况的律师，不能作证人。

　　如此一动，法律冲突便解决了。

　　总而言之，新律师法在处理规范和管理，保障和促进方面都规定的比较科学，是一部意义重大的好法。律师执业权力是公民、法人、社会团体等当事人合法权益的延伸，维护律师执业权力从严格意义而言是为了维护人民合法权益、维护社会公平正义。因此，从这个意义来讲，新律师法也是一部保障人权，维护社会公平正义的法律。但是新律师法有一些不足也不应该回避，应积极的补救。

　　（作者：黄秩和，内蒙古原法律师事务所）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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