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许霆案的落幕及疑惑破解

人民法院报 2008-05-26 12:54:43.0 张慧鹏赵华

　　5月22日，广东省高级人民法院对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后作出终审判决，依法裁定驳回许霆的上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得17.3万余元。因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准。

　　利用柜员机故障恶意取款

　　广东高院审理查明，2006年4月21日21时50分许，许霆持其本人在广州市商业银行开户的银行借记卡，到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行离行式自动柜员机（ATM）上取款，其同伴郭安山（已判刑）在附近等候。许霆所持银行借记卡不具备透支功能，账户余额为176.97元。几分钟后，许霆将银行卡插入柜员机，输入密码并查询账户余额后准备取款100元，但由于操作不当无意中输入了取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆立即查询卡上余额，发现仍有170余元，便意识到银行自动柜员机出现了异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账。于是，许霆从当晚21时57分至22时19分，连续操作54次，每次指令取款1000元，共计取款5.4万元。

　　之后，许霆和郭安山回到宿舍。许霆将该柜员机出现异常的情况告诉了郭安山，二人又返回该柜员机处。许霆遂于当晚23时13分至19分又持上述银行卡连续取款16次，每次亦取款1000元，共计取款1.6万元。郭安山亦用自己的农业银行借记卡取款3000元。

　　随后，二人再次回到许霆宿舍，许霆拿了一个塑料袋和郭安山再次来到该柜员机处，郭安山先取款5000元后，许霆又于次日零时26分至1时06分仍采取上述方法取款100次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共计又取款10.4万元。综上，许霆累计取款171次，取款金额17.5万元，而其银行账户仅只被扣款175元。同月24日下午，许霆携款逃匿。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市火车站被抓获归案，至今未退还赃款。

　　在二审过程中，法院还查明，涉案的广州市商业银行自动柜员机于2006年4月21日16时许由运营商广州某公司进行完系统升级维护，并将原有软件系统对金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式，如将“1000”改为“1，000”。升级维护完成后，广州市商业银行对该柜员机加钞人民币20万元。

　　４月22日、23日是双休日，24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商派员一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，用户输入1000元，柜员机系统错误地将“1，000”转换为“1”形成交易报文向银行主机报送，而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从用户账上扣款，而柜员机则仍按照1000元的金额吐款。即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。造成这种情况的原因是操作人员在对柜员机软件升级时操作失误，导致柜员机的数字字符处理出错。

　　构成盗窃罪但具特殊性

　　今年3月31日，许霆盗窃一案经广州市中级人民法院重审判决，以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，并处罚金2万元。许霆不服，提出上诉。

　　广东高院在二审中根据新调取的相关论证认定的事实，并没有改变原判认定的事实，只是根据新调取的相关证据，进一步查明了涉案柜员机出现的具体故障及技术原因，印证了原判所认定的事实和证据。许霆恶意取款的行为具有严重的社会危害性、明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已经构成了犯罪。

　　广东高院认为，许霆以非法占有为目的，利用银行自动柜员机出现的故障，恶意取款，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第二百六十四条第（一）项的规定，许霆的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。但是，许霆的犯罪手段、犯罪情节具有特殊性。故依照刑法总则第六十三条第（二）款的规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽管许霆至今未退赃，但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。

　　许霆盗窃一案，自始至终得到了社会公众及媒体的极大关注。有学者认为，我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在已存的法律中规定。

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