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行政法复习方法“经纬论”

法律教育网 2008-04-21 13:12:07.0 张锋

　　
　　张锋: 中国政法大学副教授、硕士生导师

　　在司法考试科目中，行政法历来是考生的“软肋”，考生普遍反映行政法体系庞杂，较难理解，听讲、看书都懂了，一作题就错！对其较为“发怵”，有人干脆放弃（一个在司法考试中占70分左右的学科是谁也没资本放弃的），或认为“看与不看都那样”等等，为帮助考生把行政法的理论与知识变成解题的能力、迅速提升行政法的应试水平，笔者在本文中主要提出并阐述“经纬论”的复习方法（行政法中尚有“系统论”、“比较论”、“五指论”和“纵枉论”等），以帮助广大考生厘清行政法的体系、边界，破解行政法的玄机，领悟行政法的精髓。

　　首先，应明确作为行政法法源的规范性文件，即体现“经”与“纬”的法律文件有哪些，效力等级如何，冲突时如何选择适用？行政法的渊源、表现形式比刑法、民法的要宽，几乎涵盖了我国现行所有规范性文件，主要有以下几种：

　　1.宪法－－关于公民基本权利、义务，行政机关的组织、基本工作制度和职权及行政管理活动基本原则的规范属行政法性质。由于宪法调整内容的特殊性，行政法中的“经纬论”不涉及宪法的内容。

　　2.法律－－分为基本法律（全国人大制定，每年3月5日开会）和非基本法律（全国人大常委会制定，每双月末开会）。除了刑事、民事、国家机构和涉外的，其他均为行政性法律。

　　3.行政法规－－国务院常务会议审议或总理传批；约950件，由于国务院无权对刑事、民事基本规范作出调整，因而行政法规均为行政性法规。

　　4.地方性法规－－四级人大及其常委会，包括31个省（含自治区、直辖市）??27个省会市??18个经国务院批准较大的市：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州??4四个经济特区市：深圳、厦门、汕头、珠海，共160个主体，后三种需经省人大常委会四个月内批准。

　　5.规章分为部门规章－－制定主体为国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构（约47个）和地方规章??四级政府，分别是上述地方性法规制定主体的四级人民政府，共80个主体。

　　6.司法解释－－“两高”在审判与检察实务中具体应用层面的解释，在最高院的司法解释中将自己的效力等级排位在规章前??似乎也有道理，因为最高院的级别高于省部。

　　上述规范性文件除宪法外，在行政许可法的第14、15条、17条及16条是设定许可权的依据；在行政处罚法第9-14条是设定处罚权的法律依据；在行诉法第52、53条、行诉解释第62条规范的是审理案件的依据或参照适用的依据。

　　在上述规范性文件体系中，其效力等级及其适用的主要规则有二：其一，下位法服从上位法。法律优于法规（含行政法规、地方性法规）、规章（含部门规章、地方规章），故而法律可以废止现行法规、规章的规定予以统一；也可以给其留下继续生效的空间，其立法表述就是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（或从其规定）。其二，同位法中后法优于前法、特别法优于一般法，如均为法律这一位阶，随着对同一问题认识的深化，后制定的法律应优先于前边制定的法律而适用！但后法也可以不全部废止而是保留某些规定继续生效－－一般法中也可以如此，其立法表述也是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（或从其规定）。这些法律适用规则是我们阐述“经纬论”的法理基础。

　　实际上，在整个法律（学）体系中，也存在着一个大“经纬论”：法学基础理论为“经”，各个部门法，如行政法、刑法、民商法、经济法、自然资源与环保法、劳动与社会保障法、诉讼仲裁法、军事法是“纬”！法理与这些若干部门法关系的“经纬论”亦如一般行政法与部门行政法的关系！

　　其次，行政法可以分为一般行政法和特别（部门）行政法，与之相应的理论分为行政法学总论和行政法学分论。行政法经纬论中“纬”的脉络主要是指一般行政法或称公共行政法，即作为司法考试重点的行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法和行政（国家）赔偿法等五大行政法，其主体及其行为的表述是一般意义上的抽象的行政机关；而经纬论中“经”的脉络则是指特别（部门）行政法，或称单行法，国务院有40多个管理部门可以说就有40多个特别行政法，如收于司法考试法规汇编中的治安管理处罚法、税收征收管理法、今年收的义务教育法等，其主体及其行为的表述是公安机关、税务机关、教育行政主管部门等。由于实践中不存在抽象的行政机关，故而在一个具体的行政法案例中一定是一个特定、具体的行政机关！如2003年卷四第7题的案例分析题，即通过考查“经”的专利管理机关的行为而考查了“纬”－－行政诉讼的原告资格和起诉期限！

　　有的考题仅考公共行政法或一般行政法，考题往往直接源自法条，没有编出一个鲜活的案例－－某企业或自然人及其扣住法条内容的特定的、具有法律意义的行为，如2004年卷二多选第75题：

　　关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？

　　A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价

　　B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权

　　C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织

　　D.行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定

　　此题虽涉及行政许可法和行政处罚法的诸多考点，但还是只考了“纬”－－横向的一般规定。

　　有些考题考的是经与纬的结合点，因为实践中的每个具体行政案件往往是经纬的交叉点。问题表面上看似乎是冲突的，但在基本法的“××除外或从其规定”的表述中实际上已给出了解决的答案！如2004卷二第40题：

　　按照律师法规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法厅的正确作法是？

　　A.应当适用律师法，在30日内作出是否颁发的决定

　　B.应当适用行政许可法，在20日内作出是否颁发的决定

　　C.可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定

　　D.因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定

　　正确答案为A.因为行政许可法第42条最后规定，“法律、法规另有规定的，依照其规定”，这里的律师法即为另有规定的“法律”，故而应该适用律师法。

　　“纬”通常是效力等级高而又是后法、大法、基本法，它选择留给单行法继续生效的层级是法律，还是也包括行政法规，抑或还包括地方性法规，甚至还包括规章，得具体问题具体分析。只留给法律的就用“法律另有规定的除外（或从其规定）”法规、规章不可以；包括行政法规的就是“法律、行政法规另有规定的除外（或从其规定）”那地方性法规、规章不可以；如果也指地方性法规的就用“法律、法规（含行政法规、地方性法规）另有规定除外（或从其规定），但规章不可以。行政许可法涉及此类规定最多，如许可法第50条第一款关于延续许可的在届满30日前提出申请，但法律、法规、规章另有规定的均从其规定。行政法中唯一的均除外的是《行诉法解释》第39条关于相对人申请行政机关履行法定职责而其不履行期限的规定，原则上应60日，但法律、法规、规章、规范性文件（规定）对履行职责的期限另有规定的，均从其规定（除外）！都不执行横向的”纬“司法解释的60日，而执行”经“特别单行法的规定。

　　实践中，不执行“纬”而仅执行“经”的主要涉及诉讼或其他期限、救济途径等内容。如行诉法第39条规定起诉的一般时效是三个月，但单行法律另有规定的除外！

　　仅执行“纬”（统一或废止“经”）的基础是下位法服从上位法，同位法后法优于前法。如许可法第42条第二款规定“统一办理”“集中办理、联合办理”的期限为45日，没有给任何层次的单行法留有继续生效的空间，就一律予以废止了。

　　最后，将一般行政法中涉及的相关内容总结如下，供考生复习时参考掌握。在行政许可法中体现“经纬论”最多。

　　一、行政许可法

　　其一，不执行“纬”而执行“经”的层次：

　　1.法律、行政法规的：第12条适用范围第（六）项；第28条应由专业技术组织实施；第53条竞争方式；第54条资格、资质的；第57条先占原则；第58条收费。

　　2.法律、法规的：第42条的20?10的例外；第43条的下级初审，上级决定的20日期限；第70条注销许可的其他情形。

　　3.法律、法规、规章的：第50条第一款关于延续许可的在届满30日前提出申请；第80条被许可人的其他违法情形。

　　其二，仅执行“纬”（统一或废止“经”）的：

　　1.第32条（四）项的五日告知；

　　2.第42条二款的45?15的期限无例外；

　　3.第44条的颁发、送达许可证期限：10日；

　　4.第55条二款的五日内指派两名工作人员。

　　二、行政处罚法

　　1.第7条（七）项法律、行政法规才有权规定其他处罚罚则；

　　2.第29条追究时效，法律另有规定的除外；

　　3.第51条的强制执行权，得依据单行法律的规定拍卖和划拨。

　　三、行政复议法-均为法律除外

　　1.第5条对复议决定可诉，但法律规定终局裁决除外；

　　2.第9条申请复议的一般期限为60日，但单行法律规定长的除外；

　　3.第21条停止执行的仅法律规定除外（注意比较诉讼法44条）；

　　4.第31条复议期限60日，但单行法律规定少（短）的除外（注意与诉讼法38条一款的区别）。

　　四、行政诉讼法

　　1.法律规定的：第12条（四）项的终局裁决权；第38条二款规定的复议机关不作为的起诉期限；第39条规定的直接起诉的期限；涉外行政诉讼适用本法。

　　2.法律、法规规定的：第11条二款受案范围例举其他权利的（含司法解释）；第37条二款规定复议必经式的；第38条一款的复议期限（已被复议法31条修改）；第44条规定的停止执行情形。

　　五、行诉解释-第5条解释了何为“法律”

　　第39条是行政法中唯一均除外的规定，即申请行政机关履行保护职责的，行政机关的履行期限一般为60日，但法律、法规、规章、规定的均除外！

　　六、行诉证据规定

　　第10条书证的制作、第15条现场笔录的制作的，但法律、法规、规章另有规定的从其规定。

　　以上地方复习时应予以特别关注并作题以巩固记忆！

　

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