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司法考试越难越好吗

中国法院网 2008-10-08 09:39:00.0 吴云

　　2008年9月20日至21日，中国举办了第七次国家司法考试。虽然对于广大考生而言，司法考试一年比一年难，但是理论界却有一种观点认为，中国的司法考试还不够难，还要加大难度。因为持这种主张的学者一般都是以日本、韩国和中国台湾为依据，这些国家和地区司法考试通过率通常在3%左右，可以说是世界上最苛刻的司法考试了。
　　
　　但是，日本司法考试是一个极不成功的制度，苛刻的司法考试造就了司法中的“日本病”。

　　（一）司法中的“日本病”

　　现在法学界很多学者往往指责中国的司法考试门槛太低、考试太简单。而日本、韩国和中国台湾的司法考试的通过率则非常低。所以，中国的司法考试也要加大难度。还有人提出，司法考试不仅要加大难度，还要增加考试的轮数来难上加难。

　　这些人看到了这些国家司法考试的难度，就误以为越难的考试就可以考出越好的司法人员。实际的结果恰恰和这些人的预料相反，正是由于这种苛刻的司法考试制度使得这些国家的律师业缺乏竞争，进而使得这些国家的律师收费昂贵但是服务质量却很差。

　　与这种苛刻考试相反，美国律师考试的通过率则要比这些国家和地区高地多。美国一般的州通过率在80%左右，也就是说在美国获得法学学位的毕业生绝大部分都是可以通过律师考试的（在美国法学学位不加说明指的就是JD学位。LLM和SJD学位主要是为外国人设置，LLM学位和SJD学位获得者参加律师考试是受到限制的，只有个别州允许他们参加律师考试）。美国律师考试的通过率是日本、韩国和中国台湾司法考试通过率的20到50倍。

　　长期以来，日本每年大约有3万到5万人参加司法考试，最后通过的人数大约是480到500，所以通过率不超过2%。另一方面，司法考试是一个法学学生将来是否可以进入司法界的门槛。所以，司法考试是衡量一个法学院的标准。

　　但是恰恰是美国这种比较宽松环境下走出来的律师却极其具有活力，美国的律师行已经深入到了全世界。相反，这三小龙的律师业基本上仍然是小作坊，这三个地方的跨国业务和一些高端业务基本上被美国律所所垄断。

　　在日本，为了应付这种苛刻的考试，许多法学学生，从进入法律系的第一天起就参加了司法考试的辅导。他们对于大学里所学课程只是要保持及格就可以了，大部分精力都投入到准备司法考试上去了。

　　这使得日本的法学教育和司法制度怪像丛生，已经是一种病态的制度：

　　第一，大学变成司法考试培训所。法学教育将变成一种应试教育。

　　第二，法学教育学生以通过司法考试为唯一目标。法学学生视野狭窄，潜力匮乏。

　　第三，通过司法考试将获得了一种有力的保险。律师业缺乏竞争，律师素质偏低。

　　第四，司法人员（法官、检察官、律师）过少，使得司法效率极其低下。

　　第五，律师收费高昂，司法效率低下，人民利用司法的途径受到阻碍。

　　这种畸形的考试模式最后导致了日本的司法人员知识结构单一，眼界狭窄。对于一个有着两亿人口的日本每年才新进500名左右的律师，所以通过了司法考试以后，就等于进入了一个高收入的保险箱。在日本，律师业是非常缺乏竞争的，律师们甚至会忘记掉出庭的日期，以至于法官经常要提醒律师们的各种错误。

　　日本律师先天不合理的知识结构加上后天的缺乏竞争使得日本律师业水平极其低下。日本的律师业很少有跨国性大型律师事务所，反而是美国的律师事务所进军日本，几乎垄断了日本的国际贸易业务和一些高端的业务。

　　由于司法人员的缺乏，日本司法系统的效率也极其低下。日本的民事诉讼率是发达国家中最低的，甚至比中国还低。有一种观点认为，是由于日本受到儒家思想的影响或者受到“和为贵”思想的影响，因而日本是一个“厌讼”的民族。早在1978年美国学者John O. Haley就在其著名的文章《厌讼的神话》（The Myth of the Reluctant Litigant，4 JOURNAL OF JAPANESE STUDIES 349 (1978)）中指出，日本人民之所以很少去法院打官司是由于日本司法制度的无能（institutional incapacity）导致的。John O. Haley发现，1971-1972年美国加州最高法院的法官年平均审理案件964件；1974年美国地区法院法官年平均审理案件325件；但是，1969年东京和大阪的地方法院每个法官年平均审理案件1525，1974年是1708。这使得日本的司法系统几乎处于超速运转。所以，一个案件的平均审理时间是2年，如果有上诉，那么整个案件会持续5年，而且一个案件持续8年或者10年也是非常常见的。

　　Tom Ginsburg和 Glenn Hoetker在其最新的研究《厌讼：日本诉讼增加的经验分析》（The Unreluctant Litigation? An Empirical Analysis of Japan Turn to Litigation ，2004,Law and Economics Working Papers Series Working Paper No. LE04-009）中也再次证明了苛刻的司法职业准入制度是阻碍人民使用法院维护权利的制度性失败。1990年代日本民事诉讼率有很大的增加，这其中一个重要的因素就是日本律师数量的增加。

　　所以，日本的司法制度基本上是一个病态和畸形的司法制度，这个失败制度形成的关键就是苛刻的司法考试制度。

　　所以，在1999年日本提出了司法改革的方案，其中很重要的就是大法学院改革和司法考试改革。这个改革的关键，是提高现有司法考试的通过率，以增加司法人员数量。通过司法考试和法学教育改革改善司法人员的知识结构。

　　所以，现在中国的很多学者动辄主张要提高司法考试的门槛，加大司法考试的难度，这实际上很可能导致日本怪像在中国的重复。

　　中国处于法治建设的起步阶段，如果在这个阶段中国就出现律师服务效率低下、司法拖延。这很难让人民建立起对通过法律解决问题的习惯，法治本身也会流于口号。如果中国现有的司法考试还要加大通过难度，对于中国的法律教育和律师服务水平将是灾难性的。这很有可能使中国也患上司法的“日本病”。

　　（二）司法考试的限度：律师考试还是考律师？

　　一种实践性的能力最好的习得手段是实践本身。美国的律师没有经过所谓“实践阶段”的考试，但是这并不妨碍美国律师在能力上超过那些通过“实践阶段”考试的日本律师。

　　如果一个人要从事律师业，在他从业的过程中就可以训练。市场的竞争性环境会促使他自己去学习新的知识和技巧。而且，这种实践能力的传授，是一个考试或者培训很难起到效果的。考试只能是一般性知识和方法的考察，我们很难有一个科学性和可比性的考试题目来测量人的法律实践能力。

　　如果说到培训，谁又可以培训呢？知名的律师吗？如何让知名的律师可以拿出时间将自己毕生的技巧传授给将来自己的竞争者呢？

　　实践是获得实践能力最有效率的途径。如果我们非要通过考试或者强制培训来测试人的“实践能力”是不切实际的。即使是有所效果的，也是效率不高的。

　　对于那些一心要加大司法考试难度的提倡者而言，他们其中许多人是处于对于改革中国司法状况良好愿望的。但是，这种愿望忘记了一个考试的限度。

　　大规模考试首先是考试的公正性和可比性。像实践性能力这样的东西，是很难通过一种“可比性”标准来测量的。一个实际案件（不同于现在“考试案例”）是很难有标准答案的。比如，一个去买笔记本电脑，你和出卖人说好了型号，但是回家才发现型号不对。你起诉到法院，你是用“重大误解”为理由解除合同还是“欺诈”为理由要求双倍赔偿呢？这个恐怕要结合你具体的环境和你所能取到的证据了吧。这种选择才使一种实践能力的体现，但是就目前的考试手段来看，我们很难给出一个具有“可比性”的答案。如果一个大规模的考试缺乏统一的标准，或者说“正确答案”。我们就很难保证考试的公正性。

　　但是，如果我们给实践性考试一个标准答案，则违反了实践的创造性本质。有可能对实践中的智慧进行扼杀。再以电脑为例，作为消费者的律师，你可能创造性地使用法律之外的其他力量。律师可能告诉出卖人，消费者所在公司和电脑出卖人之间的合同会告吹。律师可能在鉴定过程中发现是水货，律师威胁出卖人将会把这台机子交给公安部门，公安部门可能会由此查获一个大型走私集团。如果我们拟定一个或者几个的标准答案，这等于是在“实践训练”或者“实践考试”过程中扼杀实践中的智慧。

　　大规模考试的可比性要求和实践中创造多样性是很难调和的矛盾。如果使用不当，大规模考试可能是对创造力的扼杀。

　　司法考试不是要通过考试“选出最好的”而是要“剔除最差的”，司法考试所能做到的是保持这个行业基本的准入条件。实践中的能力还是需要实践去解决的。这就像大学入学考试不可能考你对大学课程的好坏，他只能考察你在大学之前学些的好坏。如果你要学习大学课程，你应该到大学来学习。同样，你要拥有司法执业的实践能力，这是你实践之后逐渐习得的能力。你在实践之前的司法考试，是为你的实践准备了必要的知识和方法。

　　这就像医师考试，我们不可能指望一个人通过医师考试之后马上就可以给你做手术。如果我们有这种企图，那么医师考试应该考十次也不为多。但是，这种提议是不现实的，也是不经济的。

　　试图通过苛刻的考试选出最好的实践人才，这种做法会让一个人失去了在“干中学”的机会。

　　司法考试只是律师、法官、检察官准入资格考试，不是考你是不是已经具备了律师、法官、检察官的一切能力。

　　（三）合理改善现有司法考试，防止司法中的“日本病”

　　对于现有司法考试的批评，司法考试的主管机关，应当全面考察各国司法考试制度的得失，不能因为某些做法是发达国家采用的，所以就比我国现有的做法要好。日本是中国的近邻，虽然日本取得了很多进步，但是并不表明日本的做法就一定比中国好。现实证明，日本在经济和司法上的很多做法是非常短见的，现在弊病丛生。实际上，日本提出的21世纪司法改革方案，很重要的一条，就是放宽司法考试的通过人数，要达到每年1500人的目标。

　　另外，对于很多理想化的建议，我们要考虑到它的可实现程度，因为司法考试毕竟只是一个资格考试，考察的基本知识和思维，我们不能寄希望于通过一个考试就能考出一批优秀的司法人才。

　　如果我们从司法实践的角度看，日本的法律教育和司法制度是非常不成功的，也正是有鉴于此，日本从1999年起进行了许多制度性的改革。

　　中国的改革决不能踩着别人错误的脚印走，而是要以日本错误的脚印为教训，避免司法中的“日本病”。

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