中豪律师集团（重庆）事务所  赵  曦

　　内容摘要：本文通过对高科技专利丛林法则的内涵、存在基石及发展概况的分析，阐述了其存在的危害性。并针对其危害性，阐释了国外的各种应对措施，分析他们如何保持各专利制度相关主体利益平衡。在此基础上，笔者提出我国在利益平衡原则的指导下应该以何种态度和措施处理这一问题的看法。

关键词：专利丛林法则  利益平衡  问题专利

一、专利丛林法则的产生及其发展

（一）专利丛林法则（patent thicket principle）的内涵

专利的丛林法则最早由美国加利福利亚伯克利大学的一位著名的专利法专家卡尔.夏皮罗（Karl Shapiro）提出，其内涵是指“知识产权权利有许多重叠的地方，开发新技术的人必须在专利丛中披荆斩棘，才能获得自己所需的全部专利技术的使用许可。由于专利被累积起来，并且它们为不同人所有。所以，一些具有基础性作用并且极其重要的专利就会对此能技术的开发和产业化带来很多大的负面效应，专利丛林法则使技术发展僵化，甚至阻碍技术的革新。”

在美国专利发展的历史中，受专利丛林法则影响的案例有许多，例如美国20世纪40年代的美国电报电话公司垄断了短途、长途电话业务，以及相关设备的专利。，使得美国在通讯业的创新发展受到阻碍。还有IBM公司也曾经拥有基础数据处理业务的技术专利，及其机器设备的专利。，这也对美国的数据业务技术的发展带来很大障碍。

（二）专利丛林法则的发展

美国专利制度起初只保护产品，不保护方法，所以产生丛林法则还不明显。到了20世纪，专利不仅保护产品，还保护方法。高科技领域的技术专利，例如信息技术，纳米技术，芯片技术等的不断出现，这些高科技技术的革新都涉及到一个专利技术群。这个技术群从最基本研究方法的专利逐步积累，到一定程度就形成了一个专利的金字塔，最先进的技术往往必须站在很多专利的肩膀上，专利的丛林法则愈演愈烈。再加上美国专利上商标局（USPTO）对高新技术“专利的三性”审查不很严格，造成了很多问题专利（questionable patent），更加重了专利丛林法则问题。随着软件业的发展，专利的丛林法则得到了进一步的加强。20世纪70年代以前美国不承认软件的专利保护，欧洲很多国家在此之前也不承认软件的专利保护。但是20世纪70年后软件产业飞速发展，要求对软件专利进行保护，美、英等国家为软件的专利申请大开绿灯，世界其他国家纷纷跟进。[1]我国也规定只要有完整的技术方案，并具有“专利三性”的软件就可以申请专利。这就使得软件的设计的思想得到保护，专利的丛林法则问题就更加突出。

现代专利保护还保护商业方法，2002年12月18日，花旗银行在中国申请了19项商业方法专利，其中的“电子货币系统”获得了中国专利。2003年1月1日，该行的“数据管理的计算机系统和操作方法”又获得专利权。这些外资银行掌握了将来经融业发展的命脉----网络及远途传输等经融高科专利。[2]这些金融方法专利的诞生，将进一步强化专利丛林法则，阻碍技术的进一步的革新。

二、专利丛林法则之危害

（一）与专利法目的相违背，破坏了专利保护的利益平衡原则

专利权是为了保护专利权人投入的创造性智力而设，是对专利权人创造性投入的一种认可，保护他们的创造性劳动。但是，专利制度在确认和保护专利权的同时，又安排了对专利权的限制制度，例如强制许可制度。还有一些不认为是侵权的行为的制度，例如平行进口制度、权力穷竭制度、个人非商业性使用、临时过境制度和为试验目的而使用。这些都是对专利权的限制。另外还有反垄断法严格的限制专利权。专利制度中既有保护又有限制性条款，它们构成了整个专利制度的总体框架。在理想状态下，这个框架中的权利义务处于平衡状态。然而专利的丛林法则破坏了这种权利和义务的平衡，使得专利权人滥用权利，许多专利权人乘此获得暴利。专利丛林法则还导致有限的社会资源得不到充分的利用。革新技术和开发新产品的人因为有专利丛林法则问题而对创造望而生畏，怕不小心就碰到专利“地雷”。

（二）专利丛林法则破坏利益平衡原则的主要表现

1、专利反普遍性应用的悲剧（The tragedy of the anticommons）

这个概念由迈克尔、海勒（Michael Heller）和丽贝卡、艾思伯格（Rebecca Eisenberg）提出，主要是指“某主体要进行技术革新或者产品的开发，就要碰到许多专利的阻碍，上游的专利就设置一些专利障碍，借此收取高额的专利使用或者转让费。这就使得下游产品的开发或者技术革新成本高昂，从而阻碍专利技术的产业化和革新。”[3]他们两位专家是在生物技术的背景之下提出的此概念，但我认为这一概念有普适性，它对我们今天的软件、新材料和信息技术等高科技领域都适用。这种危害极大的挫伤了专利再创造者和专利产业化者的利益，也间接损害了社会民众的利益。在高科技技术时代，由于审查专利标准不严格，导致在某个领域有许多上游专利。例如，在芯片制造中，可能涉及到许多上游专利，如集成电路方面专利，还有软件集成方面的专利，还有一些方法上的专利。可能一块好的芯片有多达几十项上游专利。这些专利可能被不同的主体拥有，如果分别去获得许可，谈判的费用肯定很高。更有一些专利的拥有者知道某主体就差他的一个专利就可以进行新技术研发或者新产品开发，他就趁此要挟，以获得垄断许可费。芯片生产者就只有望洋兴叹了，或者硬着头皮生产出这种产品，但是成本虚高，损害民众的利益。

   2、专利的阻碍问题（hold-up problem）??专利“地雷”

在国外研究这个问题的时候，提到了一个很有意思的名词“地雷”（land mining）,就是说某些高科技领域有很多专利产品和专利方法，它们具有许多层次。例如，甲是高级一点的专利，但是它依靠乙的专利技术，而乙又依靠丙专利。这样一层一层的衍生下去。形成了我们今天所讨论的专利丛林。任何一个下游的专利都要获得这一揽子的专利产品或者方法，上游的每一个专利就是一个地雷，如果没有获得许可而碰雷，新专利或者产品就会被禁止。还有一种踩雷的可能性就是一个专利正在申请还没有公告，通过一般的查询不知道这个“地雷”。等一切具备之时，下游专利的开发者突然挨了当头一棒，研发和生产因为侵犯上游的专利而被禁止。举个生物技术开发方面的例子，设想沃森（Watson）公司已经发明了一种抗癌的药物，为了大量的生产这种药物，这个公司设计了一种克隆中国某种鼠类卵细胞技术。但是，沃森公司不知道克里克（Crick）正在申请这种克隆技术的专利。在沃森公司产业化生产这种药品的时候，USPTO（Unite State Patent and Trademark Office）授予了克里克的这项专利，这时克里克就可以高价获取专利的转让费。如果沃森公司在以前就知道这个专利的话，它可能就利用其他有等同功能的低价克隆技术。[4]

三、发达国家对专利丛林法则之危害的克服??以限制专利人权利为中心    

（一）建立专利池（pool patent）、一揽子转让专利(package license)

在高科技竞争日益加剧的时代，美国在20世纪90年代年开始重视专利丛林法则。美国的国家健康协会（NIH）就在1998年6月4号召开的第76次顾问委员会上，面对生物科技专利中出现的丛林法则，首先提出了建立专利池的意见。该协会认为建立了专利池就可以免受丛林法则的反普遍性应用的悲剧（the tragedy of the anticommoms）和专利阻碍问题。专利就可以一揽子的转让给受让人，受让人就不会发生“踩雷”事件。[5]美国专利商标局（USPTO）也用白皮书的形式提出这一建议。

这一提议立刻在美国引起了很多议论，但是反对的居多。他们认为，建立专利池是不现实的事情。专利池的建立不能解决丛林法则的反普遍性应用的问题，因为专利池不能减少专利交易的费用，不能给接受专利人一个合理的预期。我们都知道，专利不断更新发展，那么专利池就要不断的更新和发展。为了满足下游技术的需要，专利池的管理人必须不断地和那些新出现的专利的权利人谈判转让事宜。这本身就构成了一个很昂贵的管理成本。而且，在专利池中，还有许多旧的可以被取代的专利也存在，在一揽子转让专利时，这些专利也被转让出去。这无形中增加了下游技术需求者的成本，阻碍了专利的普遍化。在这种情况下，有许多新专利人因为价格的低廉就会拒绝加入专利池，专利池的专利收集不完整，这个专利池就没有意义，专利的阻碍问题（hold up patent）就不可能解决。下游的技术需求者同样会碰到专利“地雷”。这种不能解决丛林法则实际问题的专利池没有技术需求者去光顾。即使专利池能够建立，还可能会受到美国联邦交易委员会（FTC）的调查。[6].

（二）交叉许可制度（cross-license）

交叉许可制度就是指“两个公司互相允许对方使用自己的专利，而不是互相阻碍对方使用自己的专利进行创新技术。”[7]这些专利都是有关某个领域的技术专利，互相的交叉许可可以使得双方在这个领域中进行创新，交叉许可以在一定的程度上解决专利的丛林法则。例如以前提及的美国电话电报公司（ATT）它拥有无线电技术和其设备的专利，但是没有娱乐广播和设备方面的专利，他们如果要开发无线娱乐广播这种新产品的专利，就可以交叉许可专利。但是，交叉许可并不能从根本上解决问题，因为其使用的范围很狭窄。交叉许可的主体一般拥有相同领域的专利，专利间具有互补性。两个主体间还要有交叉许的愿望，也就是说，他们在交叉中必须有双赢的机会。那么，大量的分散的专利就不可能都采用交叉许可方式流通。

（三）反垄断法

美国有相当完善的反垄断制度，有著名的谢尔曼法（Sherman Act），一旦发现专利主体有垄断某个领域专利的嫌疑，就会动用此法，颁布一系列禁令。美国的IBM公司就一直因为利用电脑和软件方面专利的丛林法则而受到司法部的调查，1956年因为自己拥有制图工具及系统，以及数据处理机器和系统的大量专利而受到调查。结果被强制转让或者出租自己的机器和系统，并且被颁布了强制许可令。在20世纪60和70年代，因为其将设备和操作系统绑定销售而受到反垄断的调查，最后争取了庭外和解。而在1969年美国司法部再次起诉IBM，说其垄断计算机系统市场。后来司法部撤诉，达成和解。[8]由于计算机竞争环境的改变，IBM公司有的禁令在1996年后五年内才可能完全取消。[9]

通过反垄断法，就可以使拥有大量的某方面高科技专利的主体不能利用专利的丛林法则限制竞争，获取垄断利润。但是，其不能针对那些拥有很少专利，但是这个专利又是某个领域的基础性专利的主体。所以专利丛林法则仍然不能彻底的解决。

 （四）强制许可

《巴黎公约》规定了强制实施许可制度以革除专利丛林法则弊端。据世界知识产权组织（WIPO）的一次调查，在131个国家中，大多数国家明文规定了强制许可制度，并且强制许可的含义是基本相同的，只是在具体制度上略有差异。[10]美国的强制许可已经在反垄断法之中得以体现。中国在《专利法》的第6章用了8个条文详细规定了强制许可。

（五）建立一个共同技术标准（cooperative standard setting）

如果在某个高科技领域能够建立某种技术标准，那么这个领域的技术专利必须达到这个标准，只有达到这个标准才能和其他技术兼容。例如1997年，微软和网景公司（Netscape）彼此有很强烈的竞争关系，它们最后达成协议，在虚拟现实造型语言(Virtual Reality Modeling Language)VRML方面设置一个统一的标准，有了这个标准，他们在浏览器的制造上有了统一的标准，微软公司开发的浏览器就支持“开放轮廓描绘标准”(Open Profiling Standard),但这个技术为网景所掌握。通过这种技术标准对他们两家浏览器专利的整合，使得两家浏览器专利巨头摆脱了专利从林法则的限制，开发了具有更强大功能的浏览器。这个措施平衡了两家公司的利益，也保护了消费者的利益。[11]

一般参加技术标准的主体都签署了协议，他们都互相拒绝专利丛林法则所带来的“踩雷”的不良后果。有这个标准协会的监督，如果某专利主体不遵守自己诺言而制造“地雷”，可能被排除在标准协会（standard body）外。其生存就会很困难。但是，标准协会很容易受到美国司法部有关反垄断的调查。

四、我国对专利丛林法则之危害的应对??以利益平衡原则为基准

（一）建立更加完整的强制性许可制度，保证公众利益和专利者利益平衡

 我国在保护公共利益方面制定的专利强制制度还是比较完善，不但在《专利法》的49条明确规定，而且为了履行世贸组织总理事会于2003年8月30日通过了《关于实施TRIPS协议与公共健康宣言第6段的决议》，还专门对药物的专利强制许可制定了行政规章??《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，对医治传染病的治疗药物专利的强制许可做出了详细的规定。

专利强制生产许可制度（《专利法》第48条）和促进创新强制许可制度（《专利法》50条）在设计上有许多缺点，如第48条规定的“合理时间”，“合理条件”，国务院2002年《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第5章第72条中对这两个提条件有详细解释：“自专利被授予3年之后，还有应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。”。《实施细则》看似详细规定了专利强制生产许可的条件，但是还是没有解决专利的丛林法则问题。

我国规定专利强制生产许可实施至少要三年，这主要是考虑专利获得到其产业化要一段时间。但是现在的专利获得到产业化时间很短，有的就几个月，所以专利的拥有者凭此专利进行垄断经营，获取暴利。而且，在高科技专利对“三性”审查不严格的情况下，其不断的推出有一定进步的新专利，使强制许3年时间变的毫无意义。而且这种许可只解决半导体技术专利，范围太狭窄，其他的高科技领域的专利都被弃之不顾。《实施细则》规定的后面条件就限制得更加严格，必须限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为。这两个条件的限制使得专利的丛林法则的功能可以被发挥得淋漓尽致。一者因为有许多专利生产强制许可都不是用于非商业的公共用途，二者我国没有专利反垄断法。我国的确有一部1993年颁布《中华人民共和国反不正当竞争法》，但这个法案只解决交易不公平竞争，根本没有涉及到专利丛林法则问题的反垄断。《专利法》第50条有关促进专利创新强制许可制度也有许多限制性条件，在新专利或者实用新型的条件上要求“具有重大的显著的经济意义的重大技术进步”。我国2003年国家知识产权局颁布了《专利实施强制许可办法》。但是 ，这也只是一个程序性法规，只是规定如何申请强制许可的程序，没有规定强制许可获得专利的时间。正因为我国强制许可的条件非常苛刻，所以至今还没有一例强制许可出现，当然，我国专利制度出现得晚也是一个因素。

所以，在没有专利的反垄断制度之前，我们国家必须逐步建立完善的专利强制许可制度，以抑制专利权人权利滥用，保护公众利益，促进技术创新。我国可以专门制定专利的强制许可制度，主要对专利强制生产许可制度和促进创新强制许可制度进行规范。专利强制生产许可制度不仅限于半导体领域，还有其他的高新科技领域。申请这种许可的专利时间不受专利被授予3年以后的限制，或者规定一个较短的时间，迫使专利快速产业化，防止专利丛林法则的出现。还要建立一套完整的评价被申请人的专利价格体系，否则“合理条件”的判断就很难以操作。建立这个体系就必须考虑市场的同等条件下其他相同领域专利的价值。另外促进创新专利许可制度的专利只能许可给申请人。以及把“具有重大的显著的经济意义的重大技术进步”改为“重大的经济意义和显著的技术进步”并且细化这个条件的评定标准。

（二）建立完善的国家资助项目的专利权转让制度，保证国家纳税人的利益和研发者利益的平衡

针对国家赞助的科研项目，我们可以承认大学或科研机构的专利权，但是必须规定其非独占性的转让制度。

我国国家也在大力投入科研经费研制一系列的高科技技术，并且获得了大量的专利。而从《专利法》第8条、科技部《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》第2部分第1条中规定来看，国家资助的专利项目，在专利权没有约定并且此专利不是以保证重大国家利益、国家安全和社会公共利益为目的的情况下专利就可以归该科研机构。这个制度使得科研机构可能在利益的驱动之下垄断某个领域的专利，或者把自己的专利排他性的许可或者转让给其关联公司。某个领域专利的聚集可能导致专利的丛林法则，或者只掌握有基础性的专利，也会产生丛林效应。这就阻碍科技创新，国民不但为专利的研发买单，还要付出极大的垄断价格购买专利产品。国民的利益受到了双重的侵害。

为了把倾斜的利益天平重新置于水平状态，必须加强这种国家资助项目专利的管理。专利的研发机构可以拥有专利，但是必须规定非排他性许可，即使专利已经转让，受让人必须要进行非排他性许可。以保证这种专利服务于国家科技进步和人民的福利，以遵循取之于民用之于民的真理。保证公众利益和私人利益以及国家利益的平衡。

（三）利用专利丛林法则建立完整的专利反垄断制度，保证公众利益和专利权人利益的平衡

高科技专利领域的非市场状态很容易出现，因为专利不允许重复申请，生产取代性专利很困难，卖方市场在某段时间具有唯一性。再加上上面分析的专利丛林法则的危害，就更加容易出现垄断高科技专利的情况。为了保持和专利制度有关市场各主体利益的平衡，必须建立反垄断制度。

  而我国现在专利方面没有反垄断制度，《反不正当竞争法》没有办法解决这些问题。我国可以由司法部作为专利的反垄断调查机构。判断标准是否出现垄断，就是上面所提到的那些危害现象。如果这些现象由专利权人行为引起，就判定他们利用专利的丛林法则搞垄断。司法部就可以控诉他们，一旦法院确定某专利权人有垄断行为，专利权人可能被判处罚金或者强制许可给其他申请人。

 （四）建立完善的专利检索系统，破除专利丛林法则的“地雷”，保护无辜专利产业化者和新专利的创造者

我们国家有先用免除制度，《专利法》7章63条第2款规定 “专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”可以不承担侵权责任。但是，由于我们现在的公用检索系统一般只能查询已经公开（公告）的专利，刚提出申请但没有公告的专利没有办法查阅。导致有的主体在申请到公告这段时间制造相同产品、使用相同方法的专利。其就不能获得先用免除制度的保护而脚踏专利“地雷”。所以，我们应该把申请了专利但没有公告的专利也纳入查询体系，以供先用人做出决断。另外，完善的专利检索系统可以知道某些主体在聚集专利，对这些主体就可以特别“关照”。另外还要建立分类专利库，对同一领域的相关技术进行归类，便于高科技创新专利和实施专利的人知道自己的研发的新型专利和准备实施的专利可能侵害哪些专利权，减少下游专利创造人的 “踩雷”的危险。

  （五）根据我国专利发展的实际情况，建立动态的专利权利和义务模式，保证各方面利益的平衡

 我国的专利权利义务制度模式不能完全照搬西方的专利制度，西方的专利制度有100多年的历史，他们占有大量的现代科技方面的专利，在软件、通信、金融、生物等高科技领域占据垄断地位。我国是一个发展中国家，技术还比较?