北京市隆安律师事务所 徐家力
2005年12月1日，北京大学知识产权学院教授张平以个人名义，针对3C联盟主要成员飞利浦公司为专利权人的“编码数据的发送和接收方法以及发射机和接收机”中国发明专利，自费提起了宣告无效专利权的请求。随后，上海大学知识产权学院陶鑫良教授、同济大学知识产权学院单晓光教授、中南财经政法大学知识产权学院朱雪忠教授以及笔者本人也分别提出了同样的专利无效申请。次年12月9日，在飞利浦承诺将该专利从许可专利清单中撤出，并不再在中国主张权利的前提下，双方达成了和解。历时一年的诉讼与谈判终于落下了帷幕，但是作为业内所认同的国内“知识产权公益诉讼第一剑”，本案所引发的思考和讨论并没有结束。笔者作为一名知识产权律师，在有幸参与这样一起具有深刻意义的诉讼的同时，也开始思考当前中国知识产权公益诉讼事业的发展以及中国律师在其中应当发挥的作用。
公益诉讼及知识产权制度中的公共利益
现代公益诉讼制度理念形成于20世纪60年代的美国，但是公益诉讼概念在古罗马法律制度中就已出现。在古罗马法中，公益诉讼是相对私益诉讼而言的，私益诉讼是指为了保护个人所有权而设定的诉讼，仅特定人才可以提起；而公益诉讼则是指为保护社会公共利益而提起的诉讼，除法律有特别规定以外，罗马市民均有权提起。
公益诉讼的核心在于对公共利益的维护，但是对于公共利益的理解却是见仁见智的，不同的学者、不同的学科领域都有自己的解读。在以新古典主义为代表的现代主流经济学的标准模型中，公共利益是由社会福利函数来表示的。所谓“社会福利函数”，就是一种社会偏好或“社会排序”， 它是以组成的全体成员的个人偏好为基础， 对于大家利益相关的、可供选择的各种事物或各种社会安排的一种优劣安排。如果这一社会福利函数能够存在，这种秩序能够排出， 在这当中所体现的， 便是所谓的“公共利益”， 即大家共同的利益。社会学社群主义者倡导的公共利益是一种非排他性的相容性利益，它意味着增加新的受益者并不减少原有受益者的利益。在法学领域，德国法学家鲁道夫?冯?耶林认为，公共利益“是一种能够保证和维持各人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”而美国行政法专家理查德?B?斯图尔特认为，公共利益具有三种模式：实质性利益是指与个人经济保障或者身体健康有关的利益；意识形态利益是个人维系其道德或者宗教原则的利益；而法律实施的利益则是一个国家的公民对法律得到正当遵循的普遍关怀。公共利益具有群体性和公共性，它总是与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关，是该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。尽管意识中公共利益的概念总是十分模糊、抽象，但是表现在主权国家的前提下，则受到一国历史文化传统、社会意识形态、经济发展水平等众多因素的影响，在不同的国家、不同的历史阶段都有不同的具体内涵。
基于此，关于公益诉讼也没有形成一个确定的概念，一般认为它是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法定机关依法处理的司法活动。公益诉讼不同于传统的民事诉讼、刑事诉讼，它不是一种独立的诉讼形式，而是一个以被代理对象和诉讼目的为基准确定的审视和改变现今社会制度的视角和进路。
探讨知识产权公益诉讼，也要首先考察知识产权制度中的公共利益。从权利属性上看，知识产权是一种私权，是法律基于对创造性劳动的鼓励，赋予知识产权人对其智力成果一定期限的垄断性权利。但是，作为知识产权的保护客体，知识产品具有不可否认的公共属性，它与思想、信息的表达和传播的密切关系决定了知识产权制度与普通私权制度的不同。正如有学者所说的：“知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石”。知识产权法可以看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合利益平衡机制。期限垄断利益的付出是为了最终保障民众的福利和社会公共利益。这一观点在知识产权制度形成、发展的历史过程中不断地被各国立法和司法所认识和确认，也在国际公约、协定中得以体现。例如，作为知识产权国际保护中最为重要的协议，TRIPS协议非常重视知识产权的私权属性，要求全体成员承认知识产权为私权；但是，在该协议第7条中又明确规定了：“知识产权的保护和实施应当有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡”。这一条文清楚地确立了知识产权的保护和执行应当有益于社会整体，而不能局限于私权的宗旨。
但是，知识经济时代对知识、技术产品的迫切需求，恰恰成了知识产权人不断扩张权利、攫取利益的契机；而经济全球化过程中知识产权国际保护的发展趋势更加剧了知识产权的“异化”。以实现公共利益为最终目标的知识产权法沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式。在其荫护下，一些跨国公司和垄断企业或是在他国高新技术领域“布阵排兵”，打着维护知识产权的旗号构建隐性贸易壁垒；或是肆无忌惮地将发展中国家传统知识、技术占为己有，极大地侵害了发展中国家的社会利益和公共利益。我国入世后，一些跨国公司与垄断企业的表现正是如此，飞利浦公司将其存在效力问题的专利加入专利池打包许可就是一个例证，
国外知识产权公益诉讼的发展
面对日益严峻的知识产权异化形势，如何在全球化过程中维护本国利益，维持知识产权人私人利益与公共利益间的平衡成为各国，尤其是发展中国家的重要课题。如果说在这个过程，各国政府由于国际间政治、经济因素的诸多约束而无法充分发挥作用，那么各国民间团体、有识之士出于维护本国传统知识资源、推动经济产业发展以及抵制知识产权滥用等公共利益目的，通过知识产权司法诉讼、行政异议等途径所作的努力，还是让我们颇受鼓舞。
在欧洲，知识产权公益诉讼并不少见，主要表现为公益性专利异议申请，因为欧洲专利局的专利异议程序允许任何人发起和加入。比如，美国哈佛大学在欧洲专利局获得癌症小鼠的专利后，全球二百多家组织向欧洲专利局提交异议请求书，要求该局废除此项专利。该诉讼持续十几年，于2004年落下帷幕，其结果是欧洲第一项转基因动物专利的权利要求被大大缩小；又如，对于美国Myriad Genetics公司的乳腺癌基因专利，欧洲议会决议明确指出其将对欧洲基因检测产业构成了障碍，并鼓励欧洲个人、组织对该公司的专利提起异议程序。2001年10月，欧洲专利局接到了多份异议请求书，经听证之后裁定该专利无效。美国专利法中则有多方再审查程序，对于已核准的专利，任何人（包括专利权人或第三人）均可提交再审查请求，而现实的程序启动者中也有不少公益团体、律师等第三人。比如2004年，由三名教授和一位专利律师组成的美国公众专利基金会对辉瑞公司频繁用于侵权诉讼、维护市场独占地位的一项阿托伐他汀专利提交复审请求，次年该专利被美国专利与商标局宣告无效；2007年4月，美国Brinks Hofer Gilson & Lione律所向美国专利商标局提出请求，要求对两项旨在缩短电子贸易过程中的贸易订单输入时间的专利进行重新审查；等等。
面对发达国家的知识产权“侵掠”，发展中国家的知识产权公益诉讼则突出表现在维护本国传统知识方面的公益抗争，尤以印度为例。1994年，美国农业部和美国跨国公司W.R. Grace共同获得了一项欧洲专利，该专利保护一种用印度楝树种子的提取物防治植物真菌病的方法。这项专利遭到了印度科学技术与生态研究会(CSIR)等机构的反对，并争取到了欧盟议会绿党(EU Parliament's Green Party)、有机农业运动国际联盟的支持，数十家机构提起异议程序，请求欧洲专利局宣告上述专利无效。实际上，楝树作为一种传统药用植物，其杀真菌的特性的认知及应用在印度已经有2000多年的历史，该提取物在印度农业中被用于保护作物也有数个世纪之久。基于此，2000年欧洲专利局撤销了该专利，并宣告美国专利权人的行为属于生物盗窃。而在该案胜诉前，印度科学技术与生态研究会还在美国挑战了就另一种印度植物??姜黄获得的美国专利，因为专利所涉及的姜黄在愈合伤口和皮疹方面的用途在古老的印度药典中已有记载，该异议获得了美国专利和商标局(USPTO)的支持，并成为发展中国家对攫取传统知识的专利权人的首次成功挑战。不仅如此，印度民众还曾基于知识产权公益的保护提起行政公益诉讼。2004年，一印度公民向印度最高法院起诉三个国家部委行政不作为，因为后者没有在《欧洲专利公约》规定的异议期内对一项涉及印度传统知识的专利提起无效申请，将使印度经济遭遇较大损伤。
当然，和发达国家的大肆攫取和侵害相比，发展中国家公民和社团通过公益诉讼方式挽回的损失仅仅是冰山一角。比如印度楝树，自20世纪70年代以来，各国专利局已经签发大量有关楝树的专利，其中美国专利与商标局签发就超过了50项，覆盖了使用楝树种子提取物的牙膏、避孕药等所谓的“新发明”和“新方法”。另外，仅仅在印度和巴基斯坦的喜马拉雅山脚生长的一种香稻（名为Basmati）已经被美国Ricetec公司注册了专利，整个亚马逊流域的当地部落的巫医们世代使用banisteriopsos caapi树皮制造的一种可治疗疾病的“死藤水”被一个美国人注册了专利，……不过，上述个案的成功还是让我们看到了在现实状况下，以知识产权公益诉讼路径解决此类问题的可行性。
国内知识产权公益诉讼现状
近年来，公益诉讼被国内法学界、司法界以及舆论界广泛地提及和探讨，不仅在理论研究上有了进一步深入，更在司法实践中积累了一些宝贵的经验。不少律师和学者勇敢地挑战公共权力机关、公共垄断行业、强势企业的垄断和权威，不断地发起公益诉讼的浪潮，为维护公共利益而努力。在缺乏公益诉讼制度基础的现况下，实践中的公益诉讼立案障碍重重、审理标准不一，等等问题使得建立公益诉讼制度的呼声日益高涨。但是，从目前的状况看，人们关注的目光更多地集中在行政违法、环境公害等方面，而知识产权领域的公益诉讼一直鲜有人研究和参与。
2004年，一名与辉瑞公司没有任何利害关系的自然人委托了两名专利代理人，在伟哥专利授权之日向专利复审委员会提出了无效申请。该案的曝光恰好警示了当时正在筹备相关药物的上市准备的多家医药企业，避免了更大的经济风险。在该申请人的带动下，国内十几家制药企业加入了无效宣告请求的行列，并于2004年8月获得了初步的胜利。但是，2006年6月，一审法院撤销了专利权无效决定，目前，该案尚在二审阶段。除此之外，还有一些由行业大企业联盟提出的专利无效申请案，如糖尿病药骨干企业对罗格列酮专利提出的无效申请、移动存储产品骨干企业对朗科专利提出的无效申请等，从有利于整个行业发展的意义上来说，也具有一定的公益属性。至于针对发达国家掠夺我国传统知识、生物资源的行为提起的知识产权公益诉讼还未有听闻。
当然，国内知识产权公益诉讼数量极少与目前国内法律制度架构不无关系，由于缺少公益诉讼的相关制度构建，使普通公民和社会团体的公益诉讼存在较大障碍。但是，笔者认为更重要的原因在于目前我们缺少对知识产权领域公共利益的足够的重视，更缺少应对发达国家知识产权全球战略的经验和勇气。
尽管我国没有建立公益诉讼制度，但是现有法律法规中仍有可以利用的资源。比如我国专利法有规定，任何单位和个人都可以提起专利权无效宣告请求；而按照商标法第41条的规定，对于注册不当或以欺骗或其他不正当手段取得注册的商标，任何人得请求撤销。这种行政异议程序相对于司法程序而言，诉讼成本较低，而预防效果明显，尤其是专利无效程序，如果能在问题专利执行之前及时发现并通过无效程序予以否定，就可能避免一些不必要的纠纷和损失。比如飞利浦案中的被申请专利，作为3C联盟DVD专利池中的一项核心专利，却在效力上存在重大问题，这本该是许可费谈判中应该提出的问题，也是我们反击跨国公司知识产权滥用的有力武器。但是，面对来势汹汹的DVD专利池，国内DVD行业却是不战而屈，在没有对“专利池”内专利的数量、质量这类最基本的问题加以统计、分析的情况下，就“糊里糊涂掏腰包、不明不白给高价”。这种盲目与被动最终使国内DVD产业在这些“专利大鳄”的盘剥下难以为继，落下这段不堪回首的“专利池之痛”。
尽管对飞利浦专利提起无效申请并不能否定专利池存在的合法性，也已经很难挽回DVD产业的颓势。但是，作为本案的申请人之一，笔者希望这一公益行动能够促进我国规制“专利池”的良性法律制度的尽早建立，推动我国企业积极应对“专利池”的理性运作机制的建设；更希望能借此推动国内知识产权公益诉讼事业的发展，带动更多的人，尤其是国内知识产权律师加入到知识产权公益诉讼的行列。如果说，民事、行政公益诉讼关系到公民基本权利的维护、公权力行使的监督的大问题，那么知识产权公益诉讼同样也是关系到传统资源保护、民族经济发展的大问题。
律师参与知识产权公益诉讼的重要性
20世纪60年代，二战后美国的众多社会制度面临挑战，成百上千的律师、学者、法律工作者投入反对种族歧视、抗议越战的公益行动的行列，设立公益法律机构并致力于倡导社会变革，公益法与公益诉讼就在这个过程中确立并深入人心。从这个意义上来看，可以说律师也是现代公益诉讼制度的创造者之一。基于追求社会正义这个与生俱来的职业秉性，律师无论是在英美法国家，还是大陆法国家，都是公益诉讼的中坚力量，并积极地以诉讼这一独特的方式寻求社会的正义。
在我国，律师在公益诉讼实践中的努力也是值得肯定的，春节铁路票价上浮违规案、上海延安路高架多收费案，在大量的公益诉讼案件中，律师是最有力的推动者，甚至就是直接的发动者。而当前，知识产权公益诉讼的发展更需要专业律师的参与，这不仅在于知识产权诉讼本身区别于一般诉讼的特性，更在于识产权保护不断强化和全球化背景下的特殊需求。
首先，知识产权诉讼专业性极强。知识产权诉讼，尤其涉及专利的纠纷，是综合运用科技知识和法律实务经验的复?
