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老鸦私坊话：律师应当善于采用“一字之辩”

中国律师网 2007-08-29 16:23:23.0 段建国

　律师是辩士，是辩师。能言善辩是律师的代名字。尽管律师不宜动辄玩弄“白马非马”、“腻爱亦爱”之文字游戏，但是若该咬文嚼字时，该刨根问底时，律师却置若罔闻、视而不见，恐怕有悖于律师职业道德。当然，律师大胆进行“一字之辩”，这里存在着职业敏感度、职业能力的问题，如果律师没有意识到这儿有文章可做，或者已经发现问题，但是无从下口，恐怕也不会有惊人之辩。

　　律师的职责是维护一方当事人的合法权益，只要不违背法律，只要不偏离事实，律师进行一字之辩，不仅会为法官欣赏，更会得到客户的褒奖。相反，律师在该出手时不敢出手，在该进行标新立异辩护时不会辩护，不仅对维护当事人合法权益无补，而且会得到客户的非难。“一字之辩”是律师功力的体现，是律师能力的象征。只有善于思考，敢于思考的律师，才会有惊人的“一字之辩”。

　　其一、“或”与“和”之辩。

　　“或”与“和”，在法律条款中和司法实践中是经常出现的。“或”与“和”都是虚词，但是二者联接的两个实词的关系可是大相径庭。若系张三“或”李四，要么张三出现，要么李四出现，是选择性的；张三可能出现，李四也可能出现，是或然性的，不是必然要出现。而张三“和”李四，“和”联接的两个实词，是一种并列关系，是一种必然性的，一字之差，可能导致的法律后果大不一样。比如，乙公司与甲公司签订合同一份，双方书面约定“若赵本山和成龙参加甲公司举办的大型晚会，乙公司将捐赠给甲公司300万元”，可是后来，甲公司只请到了赵本山，却没有请到成龙，乙公司没有支付300万元，被甲公司告上法庭。该案件的成败，恐怕就在“和”字上。作为乙公司的律师必然要在“和”字上做文章。一般情况下，合同依法成立，即具有法律拘束力，但是，该合同是附生效条件的合同，根据《合同法》45条、《民法通则》62条规定，只有在条件成就时，该合同才会生效。若要乙公司支付300元捐赠款，必须是“赵本山和成龙参加甲公司举办的大型晚会”。赵本山是参加了甲公司的大型晚会，但是成龙却没有出席该大型晚会。那么所附生效条件“赵本山和成龙参加甲公司举办的大型晚会”是否成就呢？这是案件的关键。既然是“赵本山和成龙”，而不是“赵本山或成龙”，那么赵本山与成龙必须都参加该大型晚会，才能符合合同附加条件的本意。既然缺少了成龙参加，合同所附条件“赵本山和成龙参加甲公司举办的大型晚会”显然没有成就，因此该合同尽管成立，但是尚未生效，乙公司当然没有支付300万元的合同义务。

　　其二、“还”与“余”之辩。

　　中国是礼仪之邦，是文明国度。中国人爱面子，重情义。能开口借钱的，都不是外人，最起码是好朋友，所以，借钱不打条，还款不要收据的，大有人在。纵然借钱还钱，打个手续，由于夹杂着感情成分，加上中国的文字源远流长，想准确把握确实很难，所打条子完美无暇的，有，但是不多。对汉字不规范的掌握，往往会诱发纠纷。但是一旦有纠纷，诉诸法院，法院恐怕会考量一般人对该汉字的理解。“还”，既有归还的意思，也有仍然的意思。“余”，既有剩余的意思，又有多余的意思。在借款或者还款时，当事人务必要将自己的意思表达清晰，以免日后节外生枝，产生矛盾。如果将“还”或者“余”使用不当，往往会若出麻烦，产生不必要的歧义，甚至会经官动府。当然，律师便可以在文字意思产生分歧的地方大显身手、一展辩才。张三曾经借李四15万元，张三在接到李四中途部分还款以后，给李四打还款证明一张：“李四欠张三15万元，2007年8月3日还欠款12万元。”那么，该证据能够证明的欠款事实是什么？是李四仍然欠张三3万元还是12万元？单单审查该证据，恐怕再精明的法官都难以立马做出准确判断。“2007年8月3日还欠款12万元”，既可以理解为在2007年8月3日李四“归还”了张三欠款12万元，也可以理解为在2007年8月3日李四“仍然欠”张三12万元。扑朔迷离，难辨真伪。既然对事实可以做出不同的理解，律师完全可以采用对自己当事人有利的理解。“余”字有时也会闹出类似歧义。比如，甲公司与乙公司有多年业务往来，最初甲公司欠乙公司200万元，在甲公司的最后一次付款行为发生以后，乙公司给甲公司打下证明一张，内容是：“2007年6月5日家公司付款160万元，余3万元。”那么“余3万元”是什么意思？是“下欠”3万元，还是“多余”出来3万元？不得而知。律师完全可以根据自己的理解，做出合理解释。

　　其三、聚“众”之辩。

　　在《刑法》、《治安管理处罚法》上，经常出现“聚众”一词。“聚众”一词有时关乎案件定性，关乎犯罪是否成立，而问题常常出现在“众”字上。《刑法》第242条规定有“聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪”，第289条规定有聚众打砸抢罪，第290条规定有聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪，第291条规定有聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第292条规定有聚众斗殴罪，第301条规定有聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪，是否“聚众”，是否构成聚“众”，肯定是辩护律师做文章的地方。何谓“众”，尚未见到明确的规范性解释，可谓众说纷纭，那么律师就有了辩护的空间。在马某某等聚众斗殴一案中，作为马某某的辩护律师笔者发现，马某某在案发时，仅仅纠集了两个人参与斗殴，控方的起诉书也认定了该事实，便辩护到：俗话说，一人为私，二人为公，三人为众。既然指控马某某仅仅纠集了两人殴打被害人，何谈聚“众”？既然指控马某某“聚众”不能成立，何谈马某某构成聚众斗殴罪？因此建议法庭对马某某宣告无罪释放。

　　（作者：段建国，开物律师集团北京事务所副主任）

［责任编辑　刘耀堂：yaotangl@126.com］

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