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我们需要什么样的律师法？

中国律师网 2007-08-14 08:29:39.0 吕良彪

　　一、《律师法》首先要为律师正名

　　在任何一个国家，虽然同作为专业人士，但律师却不可能等同于会计师、医师等，这是因为律师在国家的政治架构和政治生态中都必然居于一种特殊的地位，在国家制度中具有特殊的价值，对于国家法律的正确实施不仅仅有一种维护的义务，还有一种监督的职能。这种地位、价值和职能，必须通过作为律师根本大法的《律师法》予以明确。因此，建议《草案》第二条关于律师的定义中要加上“维护‘和监督’法律正确实施”，以明确律师独特的政治权利和功能，实现权力制约和人权保护，使公、检、法、司、律互相配合、互相监督的原则和体系更趋科学。

　　（另：第二条中为“当事人”提供法律服务改为“为委托人”提供法律服务多逻辑上更周延和准确些，因为“委托人”涵盖了诉讼和非诉业务的客户。）

　　二、《律师法》理应是权利本位的律师法

　　加强管理，还是更应该保障权利？这是律师业发展必须解决的问题。韦伯说过：当我们从制度的层面无法评判时，就应该从价值层面予以考量。

　　社会主义法治社会的一个重要特征，就是社会控制从公民的义务本位走向权利本位。法治社会的律师作为公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、以私权利制约公权力的忠实代表，他们所享有的权利其实是代表委托人的权利，在走向权利本位的过程中，《律师法》理应坚持不懈地坚持以保障律师执业权利为出发点的基本原则，理应坚定不移地保障律师的各项执业权利。

　　在这样的视野下，解读《律师法》条文，感觉有很多问题：

　　其一，律师执业权利规定得很美，做起来很难

　　1、《草案》第三十条，关于律师辩护的功能，仍然将程序性辩护排除在外。法治理念某种意义上就是程序理念，律师没有法定对程序的辩护权岂非笑话？！

　　2、《草案》第三十二条规定了律师会见的不被监听，但却附加了条件“在已经采取安全措施的场所内”，这其实是在立法条文中否定了立法价值。何为“已经采取安全措施的场所”，难道关押犯罪嫌疑人的所在都没有“采取安全措施”吗？！这种“安全措施”究竟针对的对象是谁？

　　3、《草案》第三十三条规定了律师的案卷材料摘抄复制权，但其对象居然是“作为支持指控的所有材料”。那么，证明被告无罪、罪轻或其他不支持起诉的材料和证据呢？侦查、检察机关不收集、隐匿甚至毁损这些证据的法律责任和律师以及委托人的法定救济措施何在？

　　4、《草案》第三十四条规定了律师的调查取证权，但缺乏相关的法律措施和法律责任为基础。这不仅仅是律师的困惑，是当前司法权威匮乏的表现。

　　5、《草案》第三十六条虽然规定了律师的法庭言论免责权，但其后的但书规定“但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”太容易被滥用而使律师这一权利流于形式。

　　该条款为保障律师权利，还规定了对律师采取人身强制措施要在24小时内同时通知所在律所和律协。通知律所和律协作为法律条款规定实无必要，作为一种工作制度规定即可。如在法律中规定，似可比照人大代表的特别保护。

　　6、《草案》第三十七条规定律师保密的义务，其实同时也应该是律师保密的权利。这一条款有一个但书规定“但是，委托人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”。这一条款看起来很合理，但却伤害了委托人与律师之间的信任关系，即使追求了个案的正义，也在相当程度上动摇了律师制度、辩护制度的根基。

　　其二，对律师的管理、监督和处罚失度

　　1、《草案》第五条规定申请律师执业应当具备条件之一是“品行良好”。但什么是品行良好？这很容易沦为一个新的口袋条款。对于哪些情况下不能授予律师资格、什么情况下可以剥夺律师执业资格，《律师法》相关条款都有具体规定，这个口袋条款理应取消。这种条款对律师而言好看不中用，但用于收拾律师却再方便不过。

　　2、《草案》第八条规定的律师执业特批制度，显然是一个赤裸裸的寻租条款。中国律师人才不够，可以加速培养嘛；中国律师需要专家指家，可以请他们担任专家嘛；为什么非要把没有经过国家司法考试的人整成律师呢？

　　3、《草案》第九条规定关于申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得执业证书的问题，如果他们是被迫的呢？我觉得这里倒应该加一个但书条款。

　　4、《草案》第三十八条规定了律师利益冲突案件代理的回避问题。律师的回避是有必要的，但这种回避与国家公职人员的回避是有本质区别的，因此法律规定也不应是禁止性的。我建议在此条前加上一个律师应尽的告知义务，如委托人经告知后仍然委托的，律师可以接受委托，但要考虑建立某些特殊的制约性条款。

　　5、《草案》第四十条规定律师从法官、检察官离任后两年内不得从事代理、辩护业务，这一条存在两个问题：一是此种情况下需要防止的应该是离任法官检察官利用原职务之便的问题，那么一大批从穷乡僻壤的法院辞职来到北京执业的律师，他们有可能利用先前形成的职务便利吗？合理的规定应该是原辖区范围内一定时期甚至永久的执业回避；二是没有规定在原辖区（至少是原法院）范围内永久不得从事诉讼、仲裁业务的规定。

　　6、《草案》实实在在地加强了对律师和律所的管理，特别是处罚，但应做到过罚适当。例如第四十九条，律师事务所有下列行为之一的，可以停业整顿，可以处10万元以下的罚款，包括未按照法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、执业场所、合伙人等重大事项的；不履行法律援助义务的；这样的规定显然是过罚失当的。

　　三、《律师法》的修改应具全局性、中立性

　　《律师法》理应作为一个国家中宪法性立法，其制定、修改具有牵一发而动全身的特点，必须坚持全局性、中立性与科学性。律师的代理、辩护权与三大诉讼法及公、检、法机关各自解释、文件、规定和习惯性工作程序的衔接，律师的调查取证权与相关机关、部委规定的衔接。所以，《律师法》的修改理应与三大诉讼法的修订，与各相关机关法律性文件的制定相配套。这注定是一个各种权力与利益斗争达成妥协的结果，注定是各种声音交织共同发出的声音。《合同法》、《公司法》立法相对成功的重要原因之一在于专家立法。与公、检、法等强势机关相比，司法显然是弱势的，这种情况下专家立法更有其独特的重要价值。

　　（注：吕良彪律师在“律师执业权益保护与社会责任：《律师法》修改研讨会上的演讲）

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