【摘要】：商业秘密是经营者知识和智慧的结晶，是企业无形资产的重要组成部分。在我国市场经济迅速发展的今天，在企业间竞争日益激烈，人才，特别是高级管理人才和技术人才争夺日趋白热化的情况下，商业秘密保护成为了当前社会所普遍关注的一大热点、难点。

由于当前我国98％的商业秘密侵权案件，都是由“员工泄密”造成，要减少商业秘密侵害事件的发生，要保护好企业的商业秘密，就必须先解决“员工泄密”问题。对此，笔者根据多年来从事公司顾问的实践经验，结合现行的有关法律、法规，以及即将出台的《劳动合同法》，从企业员工泄密的现状出发，来阐述、分析员工侵犯企业商业秘密的严重性；从劳动合同的签订、履行的两大阶段，来系统论述如何预防员工泄密，如何加强对商业秘密的保护？试图解决当前商业秘密保护中的“保护”难题。

【关键词】商业秘密保护 员工泄密 劳动合同的签订 劳动合同的履行

前 言

从1979年世界上第一部也是唯一一部有关商业秘密专门立法，美国《统一商业秘密法》的颁布实施到现在，商业秘密保护已经走过了28年的历程。在这28年中，各国在承认、重视劳动者合法权益的同时，也逐渐加大了对商业秘密的保护力度。特别是在预防员工泄密方面，就更加突出了对商业秘密保护的重视程度。

在美国，大多数公司不仅非常注重受雇协议的签订，更注重受雇协议签订、履行过程中对涉密员工的限制。要求雇员在受雇期间必须将有价值的信息的所有权转给公司，并根据涉密程度签订不同的保密协议，作为受雇协议的副本。当雇员离开公司时，公司会重申其应承担的保密义务和责任。在合同执行完毕后，公司则要求员工交还全部商业秘密文件及其复印件等等。

英国、瑞典、日本、加拿大、德国、法国等国家的商业秘密保护制度，虽然没有美国完善，但也基本形成了商业秘密保护的法律框架。企业不仅非常注重在劳动合同签订、履行过程中的商业秘密保护手段，更注重企业诚信道德素养的培养，而且把窃密与反窃密作为了商业秘密战的核心。这也使得该些国家的企业在预防员工泄密问题上，并不逊色于美国，商业秘密案件发案率远低于我国。

在中国，由于商业秘密保护立法相对较晚，商业秘密保护意识普遍薄弱。对于预防“员工泄密”问题，中国大多数企业的做法是倚助于建立相应的规章制度，选择与员工签订保密合同、竞业禁止协议等外在形式，来保障自己商业秘密不受员工的非法侵害，很少有建设性的保护措施。特别是在劳动合同签订及履行过程中，保护力度十分薄弱。笔者认为，要预防员工泄密，要保护好企业的商业秘密，以及健全我国商业秘密保护体系，就必须加强在劳动合同签订、履行中对商业秘密的保护力度。

一、商业秘密的最大猎手――企业员工

随着我国市场经济的快速发展，企业间的竞争日益激烈，人才，特别是高级管理人才和技术人才的争夺日趋白热化。作为企业重要竞争法宝之一的商业秘密，处在了随时被非法猎取的危险边缘。许多企业为了保护好自己的商业秘密，相继建立了保密制度，加强了对涉密员工的监督、管理，严格控制了涉密信息的传播途径及范围。然而，因员工“泄密”而引发的商业秘密侵权案件却丝毫没有减少的趋势，而且正逐年增加。从94年中国青年旅行总社与中国旅行总社客户档案纠纷案，到2002年深圳华为员工涉嫌侵犯商业秘密案、2004年Google（谷歌）全球副总裁兼中国区总裁李开复与微软竞业限制纠纷案，再到如今的百度诉员工泄密争议案，这无不说明了“员工泄密”已经成为了企业经营管理中的一大软肋。

据最高人民法院司法统计，在1995年至2005年这十年间，全国法院共受理商业秘密侵权纠纷案件约6547件。其中员工泄密案件，就占到了总商业秘密侵权案件的98％，这足以说明了员工已经成为了企业商业秘密的最大猎手。

二、保密区域――劳动合同签订中的“防猎”措施

（一）在劳动合同签订前应谨防“带密”员工

虽然，员工是企业发展的根本动力，但企业招用带密员工却是一件非常危险的事情。从以往的一些员工泄密案例来看，“带密”员工主要指两种：一是指带有一定秘密潜伏性，以偷探企业商业秘密为主要目的人员，国外称为“商业间谍”；二是指在入企业之前本身携有他企业商业秘密信息的人员，俗称携密人员。商业间谍的危害性，人所共知，在此不赘，但携密人员的危险性也不容忽视。如果携密人员在进入企业之前没有处理好“携密信息”，那么企业很有可能会遭受到“携密信息”权利人的“责难”，将企业拖进漫长的诉讼官司当中，最终企业将得不偿失。

所以说，“带密”人员的存在，势必威胁着企业商业秘密权的保护。所以，企业在签订劳动合同之前，就必须谨慎审查合同相对方的个人真实情况，了解对方是否已经与原用人单位解除了劳动合同，是否存有涉嫌侵害他人商业秘密的行为等情况。要求合同相对方必须提供真实的个人简历、身份证明、失业（就业）证明等证明材料，或签订保证合同，以一定的金钱作为担保，保证自己工作的真实目的性，及保证自己不携带任何非法的商业秘密信息。通过以上种种措施，来防范合同相对方在成为企业员工之后，利用企业作为商业平台，来偷窥企业商业秘密信息，或者因自身商业秘密信息的“非法携带性”而殃及企业，以给企业造成不必要的损失。

（二）劳动合同签订时应妥善制定保密及竞业禁止条款

保密及竞业禁止条款是保护企业商业秘密，防止员工泄密一项的重要法律措施，也是企业在劳动合同签订时所必须要考虑和解决的重要问题。对此，保密及竞业禁止条款就必须妥善制定。

第一，根据企业岗位的性质、岗位特点，决定保密、竞业禁止条款的形式。保密及竞业禁止协议的形式，主要有三种：（1）在劳动合同中约定保密或竞业禁止条款；（2）在员工守则或内部规章制度中规定员工保密及竞业禁止义务；（3）签订正式的保密合同和竞业禁止协议。对此，企业可以根据岗位及涉密程度的不同，选择不同的条款形式，对于企业经理、财务负责人等高管人员，企业应当与其签订正式的保密合同及竞业禁止协议，而对于像企业清洁人员、保安人员及其他通常不直接接触企业信息的员工，只签定保密合同即可，或相对简化，在劳动合同中加入相应的保密义务条款。

第二，商业秘密范围应当明确具体。要保护企业的商业秘密，要防止员工泄密，就得先确定企业的哪些信息属于商业秘密。就需要对企业的现有信息进行一个系统的归结整理，依照商业秘密的标准进行商业秘密评断。将属于企业的商业秘密具体信息范畴列于保密合同或竞业禁止协议之中，以给企业的信息确定一个商业秘密范围。

第三，限制规定应合理适中。无论是保密还是竞业禁止条款，对条款本身所限制的内容都应当合理适中。特别是对于竞业禁止条款而言，所限制的内容必须针对与职工所任职企业同类的业务；限制人员也应当限制于企业高级管理人员、核心技术人员、关键技术工人、市场营销人员等对企业经营、管理有重大影响的人员；限制时间不能超过职工离职后的三年。

第四，保密及补偿费用应当具体明确。保密及竞业禁止补偿费用是直接涉及员工切身利益的大事，企业应当予以重视。在制定保密及竞业禁止条款时，应当明确两种费用的数额、支付方式、支付时间等等。同时还必须注意，如果竞业禁止补偿费没有约定的，按照《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：竞业禁止年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

第五，违约责任应明确合理。违约责任是企业牵制、限制职工违约行为的一件有利法宝。许多企业都会在自己的劳动合同中着重对违约责任进行约定，保密及竞业禁止条款也一样。但是企业应当做到，违约责任必须明确、合理。对违约责任承担的方式、违约金或赔偿金额及支付方式予以明确，不宜对违约责任作出较高或超出正常人所能承受范围的约定。对此，企业在制定违约责任过程中可参照《合同法》、《劳动法》的相关规定。

（三）劳动合同签订时，对企业的劳动合同管理制度、员工保密制度等重要规章制度，应当及时予以告知

劳动合同管理制度、企业员工保密制度不仅是企业的重要规章制度，也是企业制约、管理员工，防止员工泄密的重要制度保障，是企业在商业秘密侵权纠纷案件中的重要证据材料。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

然而，目前许多企业并没有充分认识到，在劳动合同签订时企业规章制度的告知对商业秘密保护的重要性。一些企业“如获珍宝”的将重要规章制度存放在企业的档案间、文库内，或硬生生的将其悬挂在办公室或生产车间里，视同告知（公示）。如此，一旦发生商业秘密侵权纠纷，一方面员工很可能会借不清楚企业规章制度来逃避自己的保密义务。另一方面企业在以这些规章制度来证明员工违反约定或侵权时，又因无法提供确凿的证据证实企业已经履行了告知义务，或员工已知悉其内容，而使企业陷入被动局面。这样一来，企业精心设计的规章制度将如同废纸一堆。

所以，笔者认为，企业在与劳动者签订合同时，应当切实的履行劳动合同管理制度、企业员工保密制度等重要规章制度的告知义务。除在劳动合同中适当增添规章制度内容外，也有必要向劳动者出示书面的《重要规章制度告知书》，由劳动者签字确认。以确保今后企业在引用规章制度时不至于陷入被动挨打的局面，确保自己合法权益得以维护。

三、保密区域――劳动合同履行中的“防猎”措施

（一）劳动合同履行中，应加强对员工商业秘密知识的培训，特别应重视企业高级人才的管理。

提高员工商业秘密的保护意识，不仅有助于企业商业秘密的保护，更有助于预防员工泄密事件的发生。对此，企业在劳动合同履行中，就应当充分认识到员工商业秘密知识培训的重要性，适当的安排员工进行商业秘密知识培训，以从理论上加强员工对企业商业秘密的了解及认识，，明确侵犯商业秘密应承担的法律责任，从整体上提升员工对商业秘密的保护意识。从而得以减少企业商业秘密流失事件的发生。

对企业而言，泄密员工往往是企业的高级管理人员、技术研发人员以及那些表现良好、业绩突出的优秀员工，即大家俗称的“高级人才”。对此，要预防员工泄密，在注重员工商业秘密知识培训的同时，企业还应当重视对企业高级人才的管理。应当为高级人才寻求一个适合的工作岗位，提供一个良好的发展环境及发挥平台。另外企业还应当适当的提高高级人才的待遇，学会运用经济杠竿、奖罚制度，包括将重要管理人员吸收成为企业的股东，使其个人利益与企业利益牢牢的结合在一起，形成荣辱与共、休戚相关的命运共同体。

有些企业之所以不断地有掌握企业商业秘密的高级人才流失、人才泄密，就是因为在劳动合同签订后没有真正认识到高级人才存在的重要意义，没有重视对高级人才的管理。认为签订了劳动合同、保密合同、竞业禁止协议，就万事大吉了。殊不知在劳动合同履行中，重视对企业高级人才的管理，也是企业保护商业秘密保护的一条重要途径。

（二）劳动岗位变动时的防猎措施

员工岗位的变动是企业商业秘密流失的一条重要途径。无论是涉密岗位之间的调整，还是涉密与非涉密岗位之间的变动，企业在处理员工劳动岗位变动时，都应当万分谨慎、妥善应对。

对于涉密岗位之间的调整，由于不同的涉密岗位，通常涉及到不同的商业秘密信息。企业在调整岗位前，应当先让员工交回前岗位的所有涉密信息载体，然后根据调整后岗位的涉密程度，再决定是否要对保密合同或竞业禁止协议的相应内容进行变更，同时做好劳动合同的变更手续。对于员工涉密岗位向非涉密岗位调整，只要让其完整的交回所有涉密信息载体即可。对于非涉密岗位向涉密岗位调整，那么除了变更劳动合同外，还必须与员工补签正式的保密合同或竞业禁止协议。也只有这样才能堵掉岗位变动中的泄密漏洞，才能有效的防止企业商业秘密的流失。

（三）劳动合同终止、解除时的防猎措施

劳动合同终止、解除是企业经营管理过程中，商业秘密流失现象最严重的一个阶段，也是跳槽泄密员工必须借以的平台。在一定程度上可以说，做好了劳动合同终止、解除中保密工作，防止员工泄密就成功了大半。对此，笔者认为，应当做好以下两点：

第一，完善商业秘密文件、资料、财物的交接手续。劳动合同终止、解除，必定涉及工作的交接，其中就包括商业秘密信息的移交。当劳动合同即将终止或涉密人员提出解除劳动合同时，企业应当先行准备好交接工作，根据事先对本岗位所涉及所有涉密信息进行清理、审查、统计的结果，要求涉密人员在劳动合同终止或解除前的一段时间必须归还所统计出的属于企业的一切文件、资料、财物。只有在企业出具书面的“交接确认书”，确认已收到员工所移交文件、资料、财物，并由涉密员工出具书面的“交接承诺书”，承诺已全部、完好的移交了企业所属的一切文件、资料、财物，承诺必定按照保密合同或竞业禁止协议的约定，保守企业商业秘密，遵守竞业规定后，交接工作才算完结。

第二，做好保密的辅助工作。完善商业秘密文件、资料、财物的交接手续，是劳动合同终止、解除时企业的一项重要工作。但是除此之外，还必须做好保密的辅助工作。对于劳动合同终止、解除前，还未签订竞业禁止协议的重要涉密人员，企业应当及时与其补签。对于重要涉密人员，企业应当要求其留下一定的联系方式，并出具书面承诺书，保证今后另谋职业时不违反竞业禁止的约定，在竞业限制期间与企业保持应有的联系，否则自愿承担违约责任。做好了保密辅助工作，不仅可有效防止离职员工的私自泄密，更可以威慑涉密员工离职后竞业行为，使其投鼠忌器。从而达到了保护企业商业秘密，防止员工泄密的主要目的。

（四）劳动合同履行中的防猎预警机制

在加入WTO以后，我国企业正面临着前所未有的严峻挑战，企业之间的人才竞争、商业秘密的争夺日益激烈。建立商业秘密预警机制，防范员工泄密、保护商业秘密，成为了企业的所需。

第一，在劳动合同履行中，应密切关注涉密员工的异常举动。员工泄密，并非没有任何迹象。员工要实施泄密，就必须要为泄密创造条件，准备一定的工作。这就势必会出现不同于以往的异常举动，不论是在举止形态，还是在工作作风、工作行为方面都会有一定的差别。企业只要稍加留意，就会有所发现。所以，企业在劳动合同期间如发现涉密员工存有与往常截然不同的举动，或出现轻微有违劳动合同、保密协议或竞业禁止协议的行为，就应当格外的留心。加强对该员工所持秘密信息的保护，谨防员工实施泄密。当然，密切关注涉密员工，并不是要监视员工的一举一动，更不是要侵害员工工作、生活的自由空间。而是通过企业的细心观察，对有异常举动的涉密员工及早进行自我防范，提早对自己的商业秘密进行加强保护，预防嗣后的员工泄密。

第二，不定期审查涉密岗位的商业秘密保护情况。审查商业秘密保护情况，不仅有助于企业对自己商业秘密保密力度的了解，在一定程度上也是对员工泄密的警示。所以企业在涉密人员的劳动合同履行过程中，就应当不定期的对涉密岗位的保密情况进行系统的审查，查看其是否存在保密漏洞或泄密风险。然后，根据审查结果进行保密力度的系统调整，加大企业整体的保护强度，加强薄弱环节的保密力度。这样企业不仅加强了企业商业秘密的保护力度，同时也更好地限制了涉密人员的涉密行为，使涉密人员对企业的审查行为有所顾忌，让涉密人员“要泄密泄密不了，想泄密不敢泄密”。

第三，成立专业的“防猎”队伍。员工是企业商业秘密的最大“猎手”，要阻止“猎人”打猎，企业就有必要成立专业的“防猎”队伍，来防止“猎人”对商业秘密的侵害。对此，企业可以聘请律师、法律教学、法律研究等专业领域的法律专业人士，会同企业的相关人员，组成一个“防猎”小组。通过检查完善劳动合同管理制度、员工保密制度、劳动合同、保密合同、竞业禁止协议等法律文书；通过对涉密岗位的秘密性、保护性审查；通过加强对在职涉密人员的管理、监督，以及对员工进行保密意识的培训、教育等措施，来严把员工的泄密渠道，谨防商业秘密流失。

结 论

商业秘密保护是一项较为复杂的系统工程，仅仅借助于企业规章制度以及员工的劳动合同、保密合同、竞业禁止协议等外在表现形式，是不足以达到保护好企业的商业秘密目的的。在《劳动合同法》即将施行之际，企业在注重商业秘密重要性的同时，还要加强在劳动合同签订、履行过程中对商业秘密的保护力度，扩大对商业秘密的保护途径。以跳出我国企业对现有商业秘密保护体系单一认识上的局限，以此来建立起一套统一、规范的商业秘密保护体系，以适应市场经济对现代企业经营管理所提出的更高要求和挑战。

参考文献：

1.张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版。

2.唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，北京：法律出版社，1999年1月版。

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6.（日）林直道著；色文等译：《现代日本经济》，北京：北京大学出版社，1995年。

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