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ATM机出故障男子171次恶意取款被判无期

中国律师网 2007-12-24 10:19:36.0

ATM机出故障男子171次恶意取款被判无期

　　核心提示：2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。 (来源: 东方网)

　　新快报12月17日报道 ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。

同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。

　　■账户里170元取走17.5万

　　据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。

　　■171次恶意提款获重判

　　同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢？广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。

　　■柜员机视为金融机构太严苛？

　　根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。

　　那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

　　

男子恶意取款被判无期续：其父称还钱无门

　　[提要] 连日来，“许霆恶意取款17.5万被判无期”案持续高温，网上各大论坛讨论激烈，国内媒体纷纷介入采访。“判决把我家给毁了”，面对央视镜头，许父许彩亮真情流露，尽诉儿子出事以来，种种不为人知的内情，连称儿子“实在冤枉”！ (新快报李斯璐黄琼余亚莲)

　　■许父：我两次还钱银行不要

　　央视采访“许霆取款案”许父为子喊冤，称告不下来就“教唆别人孩子犯事”

　　连日来，本报独家报道的“许霆恶意取款17.5万被判无期”案持续高温，网上各大论坛讨论激烈，国内媒体纷纷介入采访。昨日上午，中央电视台《经济半小时》栏目与许霆父亲许彩亮取得联系，赶到广州专访许彩亮。面对央视镜头，许彩亮真情流露，尽诉儿子出事以来，种种不为人知的内情，连称儿子“实在冤枉”！

　　■“我是还钱无门啊”

　　记者：当你知道许霆的事以后，有没有想过把钱还给银行？

　　许父：有！钱不是自己的，就算借钱我也要把钱还清。

　　我们的村子算比较富裕的，今年开发区征了村民的地，每亩地补偿2万元，我们的生活都很富足，也有能力还17.5万元。事出仓促，我一时没办法来广州，所以委托一个在广州的朋友把我的电话、地址留给银行，请他们过来山西一趟，大家一起商量一下还钱的事。银行和派出所的人也来过，但他们丝毫没提还钱的事，只一味让我劝儿子自首。

　　到今年6月份，我儿子被捉后，我的朋友又跟银行联系，看能不能把款给还了，但银行说，这事已经立案交给公安机关处理，还不还钱与他们无关，他们不再插手……我是还钱无门啊。

　　记者：一审的时候你也去听了吧，你怎么看法院的审案？

　　许父：这案子审得不公平，银行报案后，派出所就立案了，直指我儿子盗窃，他们又没去查有错的ATM，这样立案本身就证据不足。审讯中，银行也没作为被害人出现，反而让法院（实为检察院）作为公诉机关，对我儿子不公。银行一直说自己受害，为何不来跟我要钱？我把多给的钱给回就行了嘛，何必立案呢？

　　■“判决把我家给毁了”

　　记者：你知道什么才算盗窃罪呢？

　　许父：上次开庭，听到律师的辩护才知道。盗窃犯要有两个目的，一是有目的性地偷东西；二是秘密性，我孩子的行为根本不“秘密”，却被硬扣上“秘密窃取”的帽子。这案很简单，他不是盗窃，不该用刑法。

　　记者：你认为许霆应该定什么罪？

　　许父：我认为他不至于被判刑，把钱还了就行，许霆被判得冤呐！我昨天特意去买了本法律书，专门看刑法学法，看了后对照，判决书上说的秘密窃取、取款逃走都是在歪曲事实，法院对我们老百姓是那样不公平。

　　记者：判刑的时候你有什么感觉？

　　许父：我不相信中国法律是这样的。当时许霆被捉前，银行没有和我家里商量还钱，也没提出还钱的要求。被捉后，银行只说，这事已经报案，并且立案了，与他们无关了。我想，到那地步也没办法了，人都捉起来了，就先让他们关吧。那时我也相信“法律面前人人平等”，法律会给我们一个公平的答复，可万万没想到这样就被判无期，这让我大吃一惊……许霆要蹲一辈子大牢，这判决可把我家给毁了。

　　■“执法的人把法律想歪了”

　　记者：那你打算怎么做？

　　许父：我会一直上诉，一辈子告下去。

　　记者：如果告一辈子都是这个结果，你会怎么想？

　　许父：这个……就真不知道，我真觉得活着也没意义了。要真是那样，我会教唆别人的孩子犯事，每天故意在路上放钱，孩子捡到第一天或许会交给大人，可我就不相信他天天捡钱后不花一次，他花了后我还要给他扔，看那孩子以后会不会走上犯罪道路。

　　记者：为什么要这样做呢？

　　许父：不公平嘛！我的意思不是说法律定得不好，我也赞同法律是公平的，但在这个案子中，许霆的行为不是法律空白，而是执法的人把法律想歪了。我还建议全国人大代表要正视这个事件，最好给司法检察等单位立法。要是执法单位、审判机关都没学好法律，都没理解透彻法律，我们普通老百姓又怎能理解深刻呢？执法连案子的定性都弄错了，判了个冤假错案，你说该不该受到法律制裁？这案不冤的话，就不会引起那么大反响了。

　　■声音:有专家称盗窃金融机构量刑幅度太过僵硬

　　“量刑规定存在断档”

　　许霆案引起热议纷纭，相对不少网友声援、抱打不平外，不少法律专业人士也开始对相关法律规定进行深入探讨。曾有法律专家在中国法院网上特地撰写论文，详细探究了刑法第264条对于盗窃罪的量刑规定，并提出，法律对盗窃金融机构量刑幅度太过僵硬，出现刑罚断档现象，造成了适用刑罚上的不衔接。

　　刑法264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

　　随后该条又规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的。（二）……”

　　由此可见，“盗窃一般财物数额特别巨大”的量刑幅度，和“盗窃金融机构数额特别巨大”的量刑幅度是不一样的，前者是“10年以上或无期徒刑”，而后者则是“无期徒刑或死刑”。

　　由此可以推论出，盗窃金融机构的刑法设置则成了这样的：“1.盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；2.盗窃数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；3.盗窃数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑。”这就是说，在盗窃金融机构里，没有十至十五年这个量刑幅度。该专家认为，对盗窃金融机构，数额特别巨大的，不应只有无期徒刑或死刑这个量刑幅度，还应有十年以上有期徒刑这个量刑幅度。这是因为：

　　1.有些盗窃金融机构数额虽然达到了特别巨大，但其他情节并不是特别严重。如共同盗窃的从犯，赃款已全部退还的盗窃犯，等等。对这些犯罪分子，一律判处无期徒刑或死刑，势必会造成量刑上的罪刑不相适应。2.对盗窃金融机构数额特别巨大，如果没有十年以上有期徒刑这个量刑幅度，中间就出现刑罚幅度断档现象，将会造成适用刑罚上的不衔接。从立法技术上看，也存在缺陷。

　　该专家在论文中建议，将来修改刑法时，对现行刑法应作如下修改：“盗窃金融机构，数额特别巨大的可以判处无期徒刑或死刑。”只要增加“可以”一词，就可避免上述问题的出现。

　　■许霆判重罪击倒母亲

　　家乡人关注进展，陌生人短信“打气”

　　记者昨日获悉，许霆的父亲许彩亮自来广州后，一直受到各方高度关注。日前，许父在接受记者采访时还多次透露，家乡人都很关注许霆案子的进展，甚至连陌生人都发来短信“打气”。

　　许彩亮目前借住在朋友刘先生家，“我在他们家吃、住，到律师楼都是他接送，太感谢他了”。

　　这边朋友古道热肠，那边父老乡亲时刻牵挂。许父主动向记者看了几条来自山西家乡的手机短信。一个手机号为135开头的老乡发短信说，“许师傅，我是彩票站的，许霆的事情我们一直在关注，昨日上网看见报上说要开研讨会，衷心希望能给这事一个满意的结论。”

　　“还有许霆的好朋友发短信呢。”许父继续向记者展示短讯内容，和许霆一起长大的铁哥们小郭和小张也发来短讯，请许父届时知会许霆的二审日期，他们将从山西临汾赶来广州听审为许霆“打气”。“我没见过这两个小伙子，只知道是和许霆一起长大的好朋友……太感动了。”许父眼眶顿时湿润。据了解，许霆的事在家乡被传开，村里有上网条件的乡亲时刻刷新网页关注许霆案。

　　据悉，许妈妈因儿子的事身体非常虚弱，手常常颤抖，身子也坐不起来，一提许霆，就放声大哭，“但亲戚朋友主动帮我照料家里，照顾他妈，我才放心来广州。”许父表示。新快报

　　恶意取款17万被判无期“故障”是ATM机下的套？

　　许霆恶意取款案续：逃亡中曾主动联系银行

　　男子恶意取款判无期续:专家称动用刑法过于严苛

　　时段话题：为许霆恶意取款作无罪辩护

　　

男子恶意取款被判无期引争议网友称量刑太重

　(金羊网)

　　核心提示：昨日，男子171次恶意取款被判无期的新闻一出，立刻引发各方热议。90％的网友都认为“量刑过重”。有律师认为不应对嫌疑人究刑责。

　　男子恶意取款被判无期引争议

　　昨日《男子171次恶意取款被判无期》的报道出街后，立刻引发各方热议。

　　全国各大网站众多网友围绕“既然ATM机出故障，男子恶意取款是否该获重刑？”发表评论。其中在网易的论坛票选中，有九成以上的网友认为银行有错在先，法院不该重判被告小许。一名搜狐厦门网友看到报道后惊讶地认为：“从ATM机中多取17.5万就判无期，实在‘太夸张’。”

　　九成网友认为量刑过重

　　昨日凌晨3时，本报的相关报道在新快网上登载后，先后被中新网、东方网、中国新闻网等95个网站转载，其中新快网、网易、金羊网的网友阅读报道后，90％都认为“量刑过重”。在网易论坛上，凌晨3点到昨日下午5时期间，回复报道的帖子共4604条。

　　记者看见，网友观点基本上“一边倒”，都认为法院“判得太重”。在网易专设的投票区上，截止到昨日下午5时，有27166名网友参与投票，认为“不该获重刑”的有24524票，占总投票人数的90％；仅有2642票认为“应该获重刑”。苏州的“jindengxu”认为：“作为公民我们不能贪便宜！但是这个代价对人民群众来说是否太重了呢？”

　　有律师认为不应究刑责

　　在各大网站上，还有不少律师表露身份，提出专业意见。

　　一位深圳律师表示，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为，而不应作为追究刑事法律责任的依据。小许在取钱时，柜员机完成了所有的既定程序，其多吐了钱，是银行自己的失误，这应属不当得利而非盗窃：“如果他的账户里没有钱，正常情况下应该是交易失败。既然能取出钱，那就和取款人无关，是银行自己的错误，这只能按民法上的不当得利追回这笔款，但不能追究取款人的刑事责任。”

　　对所谓的“逃跑”问题，该律师表示，刑法中的合同诈骗罪有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。但是，盗窃罪没有这样的说法：我因为你的失误得到了不属于自己的东西，构成的只是一种民事上的债的关系，你找不到我，只是对你的诉权、胜诉权及胜诉的成本造成一些影响而已，这种影响并不足以改变事件的性质。在该律师的发言之后，共有30多名网友跟帖赞成。

　　网友质疑

　　银行出了错为啥没责任？

　　许霆是因ATM机故障乱吐钱诱发“贪念”才被起诉，对此有网友认为，银行有错在先。有市民表示，现实生活中ATM机经常出错：“ATM是金融机构,ATM吞我的钱是不是算抢劫呀？”东莞网友“张飞”分享了亲身经历，被ATM机吞卡等了7-15个工作日才出结果，“为什么同样是占了对方的财产，银行那里不用负任何责任，到了个人就要判重刑！”不少网友调侃地表示，”银行多给了就说储户盗窃，那哪天银行给少了，我们能不能告银行诈骗呢？“

　　专家说法大PK

　　赞同重刑公安大学法律系副教授黄娜

　　●判盗窃罪并无不当

　　中国人民公安大学法律系副教授黄娜认为，许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为构成盗窃罪，法院判决并无不当。

　　从主观方面来看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话，那的确仅构成不当得利。但在本案中，得知出错后，许霆反而告知朋友，二人更多次返回取现，其非法占有的想法毋庸置疑。

　　●ATM机是银行延伸

　　对有关专家提出ATM机为金融机构的延伸，黄娜表示赞同。她说，从现实上来看，盗窃金融机构并非把机构盗走，而是盗窃其拥有的财产。ATM机虽然不是银行的营业场所，但其财产属于金融机构，因此说其为延伸并不为过。

　　●许某行为“情节恶劣”

　　在本案中，许霆不仅一再盗取，还将其告知他人犯罪，随后更在潜逃中将巨款挥霍一空，被抓获无一追回，整个过程并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，其不仅仅是盗窃数额巨大符合法定范围，其犯罪和悔罪等方面也存在情节恶劣，法院在法定范围内从重判决并无不妥。

　　反对重刑广州知名律师朱永平

　　●充其量是不当得利

　　广州知名律师朱永平认为，本案中许霆不构成盗窃罪，更不应追究刑事责任，其与银行只存在民事关系，充其量构成不当得利。

　　对于盗窃罪非法占有和秘密窃取两大构成要件，朱永平认为，许霆主观上并非非法占有，甚至可以说是合理占有。他认为，正是银行出错，创造了合理占有的机会，给储户送钱。另外，许霆在提钱的时候是公开进行，并非秘密窃取。因此，许霆的行为并不构成盗窃罪。

　　●许某并无主动恶性

　　同时，朱永平认为，在犯案手段方面，许霆也只是用自己的借记卡进行合理操作，并没有像不法分子那样用假卡吞卡、读卡器等主动方式盗取，因此并无主动恶性。因此，朱永平认为，许霆并不构成盗窃罪，根据疑罪从无的原则，法院不应追究其刑事责任，而建议银行自行追回。即便成立盗窃罪，以经济发达的广东来说，10多万的数额尚算不上特别巨大，判罚无期徒刑畸重。

　　

ＡＴＭ机恶意取款该不该究刑责

　　作者: 李克杰新闻来源:检察日报

　　ＡＴＭ机出故障，取１０００元卡里才扣１元！广州客户许霆没有错过发财的绝好机会，反复操作，先后取款１７１笔合计１７．５万元后潜逃，一年后被抓获。日前，广州市中院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。此案经媒体报道后，立刻引发各方热议。全国各大网站众多网友围绕“既然ＡＴＭ机出故障，男子恶意取款是否该获重刑？”发表评论。网友观点基本上“一边倒”，都认为法院“判得太重”。其中不少律师在网站表露身份，提出专业意见，认为不应对许霆追究刑责（１２月１８日《新快报》）。

　　那么，ＡＴＭ机上恶意取款到底该不该追究刑事责任呢？广州市中院的判决是定罪错误，还是量刑过重呢？

　　首先，我们看一下反对意见和理由。部分律师认为，客户持卡在ＡＴＭ机上提款的行为是一种民事合同行为，而不应作为追究刑事法律责任的依据。小许在取钱时，柜员机完成了所有的既定程序，其多吐了钱，是银行自己的失误，这应属不当得利而非盗窃。甚至还有律师认为，许霆主观上并非非法占有，甚至可以说是合理占有，而且“并无主动恶性”。因此，许霆的行为并不构成盗窃罪，而只能由银行向其追回不当得利。

　　在笔者看来，上述律师的观点普遍犯了一个错误，即将许霆的全部取款行为混为一谈，笼而统之地谈论其行为性质。其实，对于许霆ＡＴＭ机故障后的全部取款行为应分为两类，这两类行为具有完全不同的法律性质，也将产生完全不同的法律后果。第一次取款的“多吐少扣”，对于许霆来说是一种不当得利，完全属于民事领域的行为。因为许霆并没有任何不良意图，其行为是合理合法的，但许霆应当返还不当得利。

　　而当许霆得知ＡＴＭ机故障，出现多吐少扣时，便勾起了利用机器故障非法占有银行财产发大财的贪欲，从第二取款行为之后的全部取款行为都完全改变了性质，成为以非法占有银行财物为目的的秘密窃取行为，而这种行为在达到刑法规定的数额时理当构成犯罪，应当追究刑事责任。固然，对ＡＴＭ机故障银行方面是有过错的，但这种过错却不能改变客户恶意取款，非法占有的行为性质，更不能促成客户的“合理占有”。这就如同到门锁故障的仓库里偷东西一样，行为人岂能以门锁损坏为由来辩解自己的行为不构成犯罪？

　　在这里，有两个问题值得探讨。一是许霆的行为是否构成盗窃罪，二是ＡＴＭ机故障能否作为量刑从轻情节。有人认为，许霆的行为构成侵占罪而不是盗窃罪。理由是许霆用合法证件，通过合法渠道，用合法的手段从取款机上取钱，是合法持有。而故障ＡＴＭ机里的现金则被认定为银行的遗忘物。对此，笔者是有异议的。侵占罪与盗窃罪确有许多相似之处，但最主要的区别在于，侵占罪的对象是行为人已经合法持有的财物，即通过正当、善意、合法的手段持有的他人财物，非法据为己有时已实际控制了财物，主要指他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物。把存放在有故障的ＡＴＭ机里的现金视作银行遗忘物，似有不妥。因为银行并没有遗忘，相反主观上一直以为仍在自己的牢牢控制之中。

　　笔者认为，ＡＴＭ机故障可以作为从轻量刑的情节予以考虑。毕竟许霆的行为属于“利用”了ＡＴＭ机故障而偶生贪欲，而不是像不法分子那样用假卡、读卡器等有预谋的主动方式去盗取银行的财物，其主观恶性程度是比较低的。

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