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吕良彪：西法何以“东渐”

中国律师网 2006-12-13 13:40:03.0 吕良彪

关于法律移植的若干思考
--在“个案公正及其制度价值”研讨会
暨2006中华全国律师协会宪法人权专业委员会年会上的点评演讲

　　法律规则的移植需要法治文明的土壤

　　今天我们在开汽车的时候都要求系上安全带。那么起初开车的时候是不需要系安全带的，后来西方经过研究发现安全带的作用，便希望通过立法要求大家开车时系上安全带。但此项提议受到大范围的极力反对，人们总习惯于不停地挑毛病以想方设法不让这样法律通过。也正是在这样一次次的挑剔与斗争中，相关的规定日益完善，相关的理念日益深入人心。但值得关注的是，法律一旦通过，无论人们内心是否认可和接受，都会自觉遵守，在开车时自觉系上安全带。为什么？这是法律文明的传统使然。

　　而同样的情况发生在中国情况就不一样了：当有要求类型开车要系安全带的规定出台时，人们漠不关心，似乎跟自己没有关系。即使立法机关征询意见，也没几个人会在意地认真对待，法律会很容易地被通过。但法律法规通过后，人们并不是自觉依法执行，而是每一个人在遵守该法之前，都要充当一次法官，对这部法律进行一番考量，以确定此法是否“合理”，是否应该遵守。人人都是法官，人人都是立法者，人人都要对生效的法律进行评判后再决定是否遵守。为什么？同样是法律文明的传统使然。

　　所以，规则只是表象的东西。法律规则的基础是政治体制，而政治体制往往取决于一国的文化与传统以及历史重要时刻杰出人物的贡献，而文化与传统的基础则是一种宗教、一种信仰、一种敬畏之心。

　　自晚清始，中国一直在进行着一个法律的移植和借鉴的进程。近20年是中国法律引进、借鉴、融合最快的时期，大量地引进了西方乃至于日本，包括台湾地区、香港地区的一些法律原则和法律条款，但我们的法律移植往往脱不出法律工具论的本能，往往脱不出所谓“中体西用”的思维定式。“南橘北枳”，法律的移植必然注定有一个法律规则的合国情性以及国情地区差异性衡量的问题。

　　法律规则的移植必将改造法律的土壤

　　中国的法治进程不可能自外于人类法治文明的进程。中国近年来法治文明的进步，与全球化背景下法律体系的相互交融息息相关。大量市场经济国家法律规则的引进，对中国的法治土壤亦产生着深刻影响。在此仅举一例：很长时间以来，法治（RULE OF LAW）在中国与三权分立、分权制衡同被视为资产阶级法治理论的流毒不敢面对。因此，不得不对本属于静态的所谓“法制”（LEGAL SYSTEM）作扩大解释，来替代“法治”一词，试图通过汉语言文学的模糊性掩饰思想的怯懦。

　　某种意义上，以法律移植为特色的法治活动，对中国法治思想与理念的促进是潜移默化的。现在，法治已经成为人们耳熟能详坦然面对的东西。这就是法律规则的移植对法治土壤的反作用。

　　律师在“西法东渐”过程中理应作出更大贡献

　　市场经济即法治经济，又人甚至称之为“律师主导经济”。虽然从律师职业属性中工具性价值而言，律师代表着各种相互冲突的利益，但从价值追求而言，法治社会的律师理应是公民权利的忠实代表、社会理性声音的不同代表、以私权利制约公共权力的忠实代表，在未来社会的政治经济生活中，必将承担更为重要历史使命。

　　律师兴，法治兴；法治兴，国家兴。江平先生最近给我的演讲文集《杀光所有的律师？！》一书所作的序中这样写道“律师有三种境界：第一个境界是有高度责任心，全心全意为当事人服务；第二个境界是有社会良心，为弱势群体、为权利被践踏的人伸张正义；第三个境界是有历史使命感，敢于为中国的法治与宪政，挑战权威，挑战体制。我们不能要求所有律师都做到，但许多律师努力朝这个方向在努力”。在座的各位，是全国十三万余名律师中宪法人权专业委员会的委员，这是一个光荣，更是一种责任。希望以江平先生的勉励与大家共勉。

　　谢谢大家。

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